最高法院九十七年度台上字第五一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五一一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許宏達律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第三三三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三六號、第二二五五號、第二五八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回〔偽造國民身分證及變造特種文書（汽車駕駛執照）〕部分：本件原判決關於上訴人甲○○偽造國民身分證部分，撤銷第一審論處上訴人偽造公印文罪刑之判決，改判依戶籍法第七十五條第一項論處上訴人偽造國民身分證罪刑（處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月）；另維持第一審論處上訴人變造特種文書罪刑（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月）之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴（此部分本不得上訴第三審，但因檢察官起訴認與偽造國民身分證部分，有裁判上一罪關係，自為上訴效力所及，合先敘明）；固非無見。

惟查：一、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條前段所明定，此係罪刑法定及刑罰不溯既往之原則。

而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦定有明文。復按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則，此乃法律當然之解釋。

至於法規競合，既係因其一個犯罪行為，同時有符合該犯罪構成要件之數個法規可適用，則於行為時若無法規競合之情形，迨於行為後始制定較普通法處罰為重之特別法，基於前揭罪刑法定原則，自無適用行為後始制定之較重處罰之特別法之餘地；此與刑法第二條第一項但書，因有利於行為人而為罪刑法定原則例外之情形不同，不可不辨。再按國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文書，而戶籍法於民國九十七年五月二十八日增訂公布第七十五條第一項，規定：「意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金」；依其內容，關於國民身分證部分，應屬刑法第二百十二條之特別規定，至於刑法第二百十八條第一項之偽造印章、印文罪，並未修正，且與戶籍法第七十五條第一項之構成要件不同，自難謂戶籍法第七十五條第一項係刑法第二百十八條第一項之特別法。依原判決事實之認定，上訴人係於九十五年一月間某日偽造「吳正雄」名義之國民身分證，並在其上偽造「內政部印」、「台灣省高雄縣政府」印文。於理由欄貳、四、㈡說明：「戶籍法既就偽造國民身分證另定處罰之條款，應認係特別規定，有關偽造國民身分證之行為，應逕依戶籍法第七十五條第一項之規定處罰，亦即偽造『內政部印』、『台灣省高雄縣政府』印文之行為，應屬偽造國民身分證之階段行為，不另論罪」（原判決正本第二十頁）。似認上訴人行為後，戶籍法增訂第七十五條第一項，該條規定係刑法第二百十八條第一項之特別法，二者有法規競合之情形。然依首開說明，戶籍法第七十五條第一項既於上訴人行為後之九十七年五月二十八日始增訂，且依其構成要件觀之，應係刑法第二百十二條之特別法，原判決謂係刑法第二百十八條第一項之特別法，已有可議，且上訴人於行為時既無戶籍法第七十五條第一項法規之存在，原判決依法規競合原則而適用戶籍法第七十五條第一項論處上訴人罪刑，是否違背罪刑法定原則？原判決未深入審究，亦有違誤。又原判決於理由欄貳、三、㈥說明：「戶籍法第七十五條第一項，於九十七年五月二十八日修正公布施行，有關偽造國民身分證，該條規定：『意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金』，而於戶籍法修正前，有關偽造國民身分證（含偽造內政部公印文）之行為，係依刑法第二百十八條條第一項之偽造公印文論處，該罪之法定本刑為『五年以下有期徒刑』，比較修正前刑法（第二百十八條）及修正後戶籍法之上開規定，修正後戶籍法第七十五條第一項之刑罰顯較輕於刑法之規定，是就偽造國民身分證部分，應依修正後戶籍法第七十五條第一項之規定論處」（原判決正本第十九頁）。即又認戶籍法第七十五條第一項係屬刑法第二百十八條第一項之法律變更，予以比較適用較輕處罰之戶籍法第七十五條第一項，將法律競合與法律變更混為一談，亦有判決適用法則不當之違誤。二、偽造、變造國民身分證，並不當然需要偽造國民身分證上之公印文，是偽造、變造國民身分證，自不能當然包括偽造公印文在內。而偽造公印或公印文，刑法第二百十八條既有獨立處罰規定，且較戶籍法第七十五條第一項規定之處罰為重，則於偽造國民身分證同時偽造公印或公印文者，即難僅論以戶籍法第七十五條第一項之罪，而置刑法第二百十八條第一項處刑較重之罪於不問（大法官釋字第八二號解釋參照）。原判決事實認定上訴人係偽造「吳正雄」名義之國民身分證，並在其上偽造「內政部印」、「台灣省高雄縣政府」印文等情。倘屬無訛，因國民身分證本屬刑法第二百十二條規定之特種文書，上訴人行為後戶籍法修正增訂第七十五條第一項，將偽造、變造國民身分證罪獨立規定，自屬行為後法律有變更，原判決自應比較適用，並就與刑法第二百十八條第一項之法律關係論處。原判決上開理由認上訴人偽造國民身分證包括偽造公印文，而不另論刑法第二百十八條第一項之罪，其法則之適用，亦有違法。三、按國民身分證與汽（機）車駕駛執照均屬刑法第二百十二條規定之特種文書，雖修正後戶籍法增訂第七十五條第一項，將偽造、變造國民身分證罪獨立處罰，但國民身分證仍具有特種文書之性質，已如上述。原判決事實欄

三、認定上訴人係為防警方查緝，而同時提供二張照片，交由不詳姓名之「小何」以偽造國民身分證、汽車駕駛執照供其使用等情。倘屬非虛，能否僅因上訴人以一行為要求偽造或變造二種不同之特種文書，即謂其係有二不同之犯意，而非基於單一之犯意為之？原判決未詳為審酌，遽認其所犯偽造國民身分證及變造汽車駕駛執照犯意不同，而分論併罰，亦嫌速斷。綜上，應認原判決關於上訴人偽造國民身分證及變造特種文書（汽車駕駛執照）部分，均有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及施用第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於上訴人販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年），又共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年四月）；另關於上訴人施用第一級毒品部分，維持第一審論處上訴人連續施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月）之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴；俱已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略以：㈠原判決以證人A3、彭國興之證述、扣案帳冊而認定上訴人有販賣海洛因予彭國興、黃志華。但彭國興於第一審審理中已證稱上訴人拿海洛因給其施用，並未收錢等語；A3證稱係看見上訴人之朋友拿海洛因予黃志華等語。又扣案之帳冊係共犯陳杏枝（經判刑確定）所記，其亦否認有販賣海洛因予黃志華，則帳冊上所載之「黃」

是否指黃志華或另有他人？實情如何？A3、彭國興何以為上開供述？原審均未詳查，遽為不利上訴人之認定，有證據調查未盡之違法。㈡證人武柏成、張文團於第一審固證稱有向上訴人購買海洛因等語，但武柏成另證稱沒有向上訴人購買，係監聽到其要還錢給上訴人，警員乃要其承認向上訴人購買安非他命等語。張文團證稱想不起來向上訴人購買之時間，詳情其忘記了，警詢係警員說上訴人已承認，要其亦承認等語。另帳冊內固有「入雅惠13000」、「入雅惠3000」等多筆之記載，但亦另載有「雅惠欠20000」、「出雅惠3000」等多筆之記載，可見上訴人與證人張雅惠間金錢往來頻繁，並非單純買賣海洛因。實情如何？原審亦未究明，遽認上訴人有販賣海洛因予武柏成等人，有證據調查未盡之違法。㈢原判決認上訴人連續施用第一級毒品多次，但上訴人施用之次數為何，此與量刑有關，原判決未詳為認定，有證據調查未盡之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人於警詢、偵查中之自白，證人即共同正犯陳杏枝於警詢、偵查中之自白，證人A3、B1（姓名年籍均詳卷）於偵查中之證述，證人即購買毒品之黃燕清於偵查中之證述，證人即購買毒品之張雅惠、張文團、彭國興、武柏成於第一審審理中之證述，扣案之帳冊，中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心就上訴人之尿液檢驗報告等證據資料，詳為說明認定上訴人有本件共同連續販賣第一級毒品海洛因、共同販賣第二級毒品安非他命及連續施用第一級毒品等犯行之認定理由；並就上訴人辯稱其僅介紹或帶人去買毒品，並未販賣毒品等語，認均不足採，予以指駁說明；經核俱與卷內資料相符，原判決並無採證違法或證據調查未盡之情形。且查：一、原判決於理由欄貳、四、㈠、２內已詳為說明證人A3於偵查中之證述，與上訴人於警詢自白有販賣海洛因予黃志華相符，足以採信，而A3於第一審審理中翻異前供改稱上訴人係介紹其朋友拿毒品予黃志華，偵查中其毒癮發作等語，認不足為採，另扣案帳冊雖無明確記載：「黃志華」或「小華」，然亦不足為上訴人有利認定之理由。又原判決於理由欄貳、四、㈠、４至７亦詳為說明上訴人於警詢自白有販賣海洛因予張雅惠、張文團、彭國興及販賣安非他命予武柏成等情，證人陳杏枝於警詢亦自白帳冊上所載之「雅惠」、「小武」即係張雅惠、武柏成等語，另證人張文團、彭國興、武柏成於第一審審理中均證稱有向上訴人購買毒品等語，上訴人之自白與事實相符，足以採信，彭國興、武柏成嗣後改稱並未向上訴人購買毒品等語，不足為採之取捨理由。至證人張文團於第一審審理中嗣改稱未向上訴人購買安非他命，係警員要其承認等語，與其之前於第一審審理之證述及上訴人之自白不符，不足採信，原判決雖未於理由內特別予以指駁，尚難指為違法。另扣案帳冊上記載「雅惠」，即係表示販賣海洛因予張雅惠，為上訴人及陳杏枝於警詢中所供明，此部分之事證已甚明確，原審因而就帳冊內此部分之記載，不再為無益之調查，亦無違法。上訴意旨㈠㈡無非係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。二、原判決認定上訴人有連續施用第一級毒品犯行，已詳為說明其認定之理由，為如前述，至上訴人施用之確實次數如何，並不影響原判決所為其有連續施用第一級毒品之認定，原審不就其施用之確實次數為無益之調查，難指違法。上訴意旨㈢係就與犯罪成立無關之枝節爭執，亦非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人關於連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及連續施用第一級毒品部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

三、上訴駁回（施用第二級毒品）部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決另維持第一審關於論處上訴人施用第二級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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