最高法院九十七年度台上字第五四五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五四五六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

周信宏律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月八日第二審判決（九十七年度上訴字第一五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二一四００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即販賣第二級毒品）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國九十四年四月六日下午某時許，在接獲張志偉之來電表示欲購買毒品後，即於同日下午五時二十分許，前往張志偉住處，欲以每０‧二公克新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予張志偉之際，即為警當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命一包（毛重六‧六公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

惟查：㈠、證據證明力雖屬於事實審法院自由判斷職權，但其所為判斷，仍應受經驗與論理等證據法則支配。本件原判決採信被告之辯解，認並無證據證明扣案甲基安非他命五‧八八公克係被告所有，而為被告有利之認定，其主要論據係以證人即警員江志偉於原審雖證述：於張志偉住處後陽台查獲之包包中起出甲基安非他命等語，然證人即另一警員吳國鈴於原審則證稱：因時間很久已忘記安非他命係在何處查獲等語。證人吳國鈴係實際自後陽台冷氣孔將黑色包包起出之人，其因時間久遠已不復記憶，證人江志偉僅負責控制現場，卻能為上開證述，當係因其於原審第一次審判期日忘記庭期而未到庭，於第二次審判期日作證前已先行閱覽相關卷證所致。其忘記原審開庭期日，卻能清楚記憶三年前某毒品自何處起獲，並不合理，因認證人江志偉上開不利於被告之證述，自不足採（見原判決第十頁，理由參之四）。但依卷內資料，本件警員查扣之毒品究係何人所有？據證人楊昭基（於警詢及檢察官初訊時冒名楊政通）於警詢、偵查中證述：渠當日確有向被告購買海洛因，本件被查獲之毒品中，除渠所購買之十包海洛因外，其餘均為被告所有，被告並於員警查獲過程中將內裝有十七包海洛因及一包甲基安非他命之黑色包包藏於後方陽台之冷氣孔下方等語綦詳（見毒偵字第二二六三號偵查卷第十一、五

十五、八十九頁）。證人張志偉於警詢、偵查中亦證述：當日乃係楊昭基與被告各均有攜帶黑色之包包，查獲之毒品中，除楊昭基所攜帶之黑色包包中之十包海洛因為渠所有外，置於後陽台冷氣孔下方之黑色包包則為被告所有，內並裝有海洛因及甲基安非他命等語（見同上偵查卷第十八至二十頁，他字卷第四十四、四十五頁）。桃園縣警察局龜山分局九十六年一月十七日山警分偵字第０九六五０一０四０五號函及所附員警報告亦為相同情節之記載（見第一審卷第一宗第四十、四十一頁）。上述證據與證人江志偉於原審證稱：前揭住處客廳打開之包包有海洛因，從陽台帶來的包包則有海洛因及甲基安非他命（見原審卷第一一五頁背面、第一一六頁）；證人吳國鈴於原審所證：時間很久了，我祇知道當時有搜到海洛因及甲基安非他命，是在黑色包包裡面，黑色包包是在後陽台冷氣孔找到的（見同上卷第九十一頁）等情，並無扞格。原判決判處被告有罪即販賣第一級毒品部分，亦引用警員吳國鈴、江志偉上揭部分證言，認定扣案二十七包海洛因（包括後陽台找到之黑色包包內所放）均是被告所有，並將其中十包販賣予楊昭基，被告應負販賣第一級毒品罪責（見原判決第四頁，理由貳、一之㈡）。則同時在後陽台包包內搜獲之甲基安非他命，依論理法則應為相同之認定，即認係被告所有，始符論理法則。乃原判決又認證人吳國鈴、江志偉上揭所證，不能證明扣案甲基安非他命為被告所有，其採證違背論理法則，亦有違法。

㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責。卷查證人張志偉於檢察官偵查中已具結證述：「是我打電話給被告相約購買毒品，約在我家見面，楊昭基也在場說要一起買。約半小時後被告到達我家，他將毒品放在黑色包包內」等語（見他字卷第四十四、四十五頁），並有經警在張志偉住處查扣之甲基安非他命一包（驗餘淨重五‧七六七二公克）扣案。被告對於其前往證人張志偉住處，警察當場查獲甲基安非他命一包等情，亦不否認。上揭甲基安非他命果係被告所有，則被告係基於何原因持有？其如係非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，是否嗣起意圖利售賣？已否著手於賣出行為？原審對於上揭重要事實未予調查釐清，遽為被告有利之認定，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回上訴（即販賣第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論被告以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾年，並為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：原判決依刑法第五十九條酌減其刑，其理由係以：「被告雖販賣海洛因予他人施用，危害他人之身心健康，惟其販賣之對象僅有一人、次數一次，及扣案之毒品純質淨重僅三‧五二公克，是本院衡酌其情節尚堪憫恕，認如就其販賣第一級毒品之部分處以法定最輕刑無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑。」然按之刑法第五十九條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，然本件原判決前開所述各項情節，縱屬實情，亦屬同法第五十七條各款所定應於法定刑內審酌量刑之事項，原判決僅以上情，即酌減其刑，適用法則自有不當等語。被告上訴意旨略稱：㈠、證人楊昭基於警詢時之證述，具有如何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要等情，未予詳述，即認有證據能力，有判決不載理由之違法。又證人張志偉於警詢中之供述，無證據能力；其等於偵查中所為之供述，則未經具結，亦無證據能力，俱不得採為判決之基礎。㈡、除證人楊昭基警詢供述外，卷內並無證據足資證明被告隨身攜帶之黑色包包內原有二十七包海洛因，且確實由被告交付十包海洛因予楊昭基，並經被告置放於黑色包包內等情；證人張志偉於警詢、偵查中亦未曾陳述楊昭基有向被告購買何種類，數量、金額各若干之毒品，及有無交付毒品、金錢等語，故原判決依上開證人之供述而為不利於被告之認定，有理由不備之違法。㈢、原判決就被告如何具有營利意圖，未說明其認定之依據，有理由不備之違法。㈣、原判決認定被告販賣海洛因十包，每包三千元予楊昭基，惟就楊昭基有無交付金錢予被告之重要事項，未予詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、原判決對於被告與楊昭基有無約定見面，楊昭基有無以電話與被告聯絡買賣毒品事宜，及用以聯絡之行動電話係何廠牌、何型號，門號、SIM 卡序號為何，是否屬被告所有等情，涉及原判決應否諭知沒收之論斷，原判決未予詳查；另原判決並未認定扣案包裝海洛因之包裝袋二十七個屬何人所有，即遽予宣告沒收銷燬，有理由不備及調查未盡之違法等語。

惟按：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決已就證人楊昭基於警詢所述與其於第一審審理中之供述有所不符，但其先前就被告至張志偉住處之緣由，及經查獲之毒品海洛因究係何人所有等部分之陳述，具有較為可信之特別情況，並為證明本件被告犯罪事實存否所必要，乃依上揭規定，認其具有證據能力，已詳為論斷說明，不容任意指為違法。㈡、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又同法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」原判決已敘明：證人張志偉因所在不明無法傳喚，又經拘提不到（見原審卷第七十四、一００、一０九、一一０頁），其於警詢中供述被告至其住處之原因及查獲之毒品海洛因係何人所有一節，核與證人楊昭基所述相符，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依上開法律規定，自有證據能力。又證人張志偉於九十五年七月三日檢察官偵查中業經具結，其於該次偵查中之證述與其警詢所述相符，查無顯不可信之情況，自得採為被告論罪之證據等旨。核與保障被告在憲法上之基本訴訟權並不相悖，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不容任意爭執，而資為合法之第三審上訴理由。至於證人張志偉於檢察官九十五年五月十五日偵查及證人楊昭基於偵查中之供述，原判決認其等因未以證人身分具結，並未採為被告犯罪之證據（見原判決第二、三頁）。被告上訴意旨一併指摘，尤非合法。㈢、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；原判決於犯罪事實認定被告意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，以每包三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因十包予楊昭基等情，並於理由載明其所憑之證據及理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容被告漫事指為違法。㈣、扣案海洛因之外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供被告販賣毒品所用之物，卷內復無他人主張權利之資料，原判決以其為被告所有，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，一併諭知沒收，尚無不合。被告上訴意旨執此任意指摘原判決違法，亦非合法之上訴理由。㈤、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本有從行為人之客觀犯行與主觀惡性二者，加以切實考量有無顯可憫恕之處，及宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，而為斟酌決定之權限。原審認被告販賣之毒品數量僅三公克餘，對象僅有一人，次數一次，因認被告所犯之罪為情輕法重，有可憫恕之處，縱予宣告最低法定刑即無期徒刑，猶嫌過重，乃依刑法第五十九條規定酌減其刑，既仍可達刑罰防衛社會之目的，自無違法可言。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，自非合法上訴理由。㈥、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。被告上訴意旨主張原判決未查明被告販賣海洛因所用之行動電話是否屬被告所有？楊昭基有無交付十包海洛因之價款予被告？事涉應否諭知沒收，有理由不備及調查職權未盡之違誤云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。被告其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及被告此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｅ