最高法院九十七年度台上字第五五三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五五三四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月五日第二審判決（九十四年度上訴字第一七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第七五四八號、九十三年度偵字第四六六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與羅子舜（經原審判處罪刑確定）、陳正雄（由檢察官另案偵查）及多名不詳姓名、年籍者，共同基於常業詐欺取財、重利及業務登載不實之犯意聯絡，自民國九十二年一月間起，至同年六月間止，在台南市○○路三八八號虛設「酐店都會餐廳」，並由陳正雄以「酐店都會餐廳」名義，向上海商業儲蓄銀行東台南分行（下稱上海銀行）申請「信用卡查核終端機」（機器號碼：00000000，下稱刷卡機）三台（其中二台由羅子舜使用；另一台由上訴人使用），經營「假消費，真借款」業務，即招徠不特定顧客持用信用卡至特約商店，以刷卡消費方式向特約商店借貸金錢。羅子舜以二台刷卡機在台南縣、市、雲林縣；上訴人以一台刷卡機在嘉義縣、市等地，交由不詳姓名、年籍者持用，乘如原判決附表（下稱附表）所示之持卡人即借款人（由檢察官另案偵查）急迫、輕率、無經驗，與各該借款人共同基於意圖為自己或他人不法所有之犯意聯絡，由借款人假冒在「酐店都會餐廳」消費，以信用卡刷卡借貸金錢，上訴人等人因此取得與原本顯不相當之重利。上訴人等人以上開方式刷卡借貸金錢情形，詳如附表所示。上訴人、羅子舜依刷卡金額製作不實之信用卡簽帳單（下稱簽帳單），交由借款人簽名，以向上海銀行請款，使上海銀行誤認係消費款項而陷於錯誤，將刷卡金額匯入陳正雄指定之銀行帳戶，足以生損害於各該發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心，並恃此為生。嗣綽號「阿輝」之不詳姓名、年籍成年男子，於九十二年六月三十日持陳永松遺失之信用卡，以上開方式，以刷卡金額新台幣（下同）二千八百元，向上訴人借得二千六百元，由上訴人收取八十八元之重利（其中一百零四元為銀行手續費）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同以犯詐欺取財為常業罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行，就傳聞法則及例外、證據調查方法與訴訟程序等項均有重大變動。為妥善因應變革，乃同時增訂刑事訴訟法施行法第七條之三，規範有關已繫屬於各級法院之刑事案件，適用修正前、後刑事訴訟法規定之事項。該條規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」

。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響等語。是所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查程序在內。故修正前第一、二審法院於審判期日適用修正前刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後，刑事訴訟法修正公布施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背修正後規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，刑事訴訟法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用修正後規定審理終結。在此情形，修正後刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件係上述刑事訴訟法修正施行後之九十三年五月二十五日始繫屬於第一審法院，判斷被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述有無證據能力，自應適用修正後規定。原判決援引附表所示借款人於警詢之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由二第一行），並未說明上述被告以外之人於審判外之陳述是否有證據能力及其理由，自有判決理由不備之違法。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決事實欄記載上訴人等人係乘附表所示借款人急迫、輕率、無經驗，貸以金錢，以取得與原本顯不相當之重利，並論以修正前刑法第三百五十條之常業重利罪，卻未於理由說明認定借款人有「急迫、輕率、無經驗」之情形所憑依據；又附表編號一、六、二十至二二、二五、二九、三二、

四十、四四、四六、五十、五三部分，係記載借款利率不明，未說明理由即認定有取得重利；另卷附台新國際商業銀行九十三年八月五日台新信卡字第九三０三七八號函已敘明曾瓊華於九十二年五月十六日在「酐店都會餐廳」刷卡十萬元，其入帳日為九十二年五月二十三日，應繳款日為九十二年六月二十三日（見第一審卷一第一三五頁），附表編號四六卻記載為入帳日及應繳款日不明，其事實認定與卷內證據不符，均難謂無判決理由不備或矛盾之違法。⑵原判決事實欄記載上訴人與羅子舜、陳正雄及「多名不詳姓名、年籍者」，共同基於常業詐欺取財之犯意聯絡（見原判決事實一第七行至第十行），理由卻說明上訴人與羅子舜、陳正雄就常業詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見原判決理由四第十五行至第二十行），先後不一，自有判決理由矛盾之可議。⑶原判決先認定借款人刷卡金額應扣除銀行手續費（按依刷卡金額百分之四計算），始得憑以計算上訴人等人實際取得之重利，卻又認定上海銀行陷於錯誤將刷卡金額（按未扣除銀行手續費）匯入陳正雄指定之銀行帳戶，復於理由說明上訴人等人係向上海銀行詐取刷卡金額扣除手續費之金額（見原判決理由二、㈡第二０、二一行），前後齟齬不合，又未說明應扣除銀行手續費及其計算標準所憑依據，亦有判決理由不備及矛盾之違法。⑷原判決事實欄記載「阿輝」以刷卡金額二千八百元，向上訴人借得二千六百元，由上訴人收取八十八元之重利（其中一百零四元為銀行手續費）。惟依上述銀行手續費係以刷卡金額百分之四計算，則刷卡金額二千八百元之銀行手續費應係一百十二元而非一百零四元。原判決關於上述支付銀行手續費及取得利息之認定，同有判決理由矛盾之違法。⑸原判決事實欄並未認定扣案刷卡機二台係羅子舜所有；一台係上訴人所有，於理由亦未敘明所憑依據，卻說明刷卡機分別係羅子舜、上訴人所有，並據以依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收，致理由說明失其事實根據，核有判決理由不備之違法。㈢刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以行為人有不法所有意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。行為人於行為之初即有不法所有之意圖，並施用詐術使人陷於錯誤而交付財物，始成立詐欺取財罪。而信用卡為信用憑證，持卡人可在特約商店購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付款，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款，如持卡人非以消費為目的之刷卡，即所謂「假消費，真借款」之刷卡行為，固屬違反約定事項，不免有民事責任，惟如借款人即持卡人刷卡向特約商店借款應急，其金額不多尚未逸出其清償能力範圍，於刷卡之初並無不法所有之意圖，於嗣後仍依期限向發卡銀行繳款，尚難以持卡人「假消費，真借款」，即逕認其有不法所有意圖，應負詐欺取財罪責。

本件附表所示持卡人有部分已主動繳納全部或一部刷卡金額等情，有卷附各該信用卡發卡銀行即國泰世華商業銀行、玉山商業銀行、復華商業銀行、中華商業銀行股份有限公司函可憑（見第一審卷一第一三六、一三八、一四０、一四一、一七五、一七六頁）。則借款人即持卡人於刷卡時，是否本無清償能力與清償意思而具有不法所有之意圖，及上訴人等人與各該持卡人間是否有詐欺取財之犯意聯絡等情，均不無研求之餘地。乃原判決就此未為調查、審酌，亦未詳為說明其取捨證據之得心證理由，僅說明銀行不接受非消費性信用卡簽帳，故「假消費，真借款」之刷卡行為，即有不法所有意圖，並施用詐術，縱事後有繳納刷卡金額，亦屬犯罪後償還詐得款項之民事問題，無礙於詐欺取財罪之成立等語，因此認定上訴人犯詐欺取財罪，尚嫌率斷。㈣以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作一式三聯（或二聯）簽帳單，由刷卡人於其上簽名認證後，特約商店除持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款外，並憑以製作記帳憑證及登入帳簿，是簽帳單係足以證明會計事項發生之會計憑證。苟無刷卡消費之事實，卻製作此等會計憑證以為會計事項之證明，即難謂無違反商業會計法第七十一條第一款之情事。原判決已認定上訴人等人係製作虛偽消費之簽帳單，交由借款人簽名認證等情。倘若無訛，則上訴人等人製作交由借款人簽名之簽帳單，是否成立商業會計法第七十一條第一款之罪？原判決未一併加以審酌，尚非適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ