最高法院九十七年度台上字第五五三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五五三六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

賴玉山律師

　　　　　　周立仁律師

　　　　　　林哲健律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第四二七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第九一０四、一二五三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十一年八月一日起，擔任台北縣蘆洲市九芎里里長，為依據法令從事公務之人員，竟利用里長得建議動支村里工作經費，以及民意代表建議補助地方建設款或統籌分配款以辦理公共工程，里長得指定施作工程內容及編列工程經費概算表，並於施工完成會同蘆洲市公所人員點驗之機會（按工程招標、監工、驗收、點交及核銷等事項，均非上訴人主管或監督之事務），明知違背法令，仍基於利用職權機會圖自己不法利益之概括犯意，向祥興明大廈機電維護有限公司（下稱祥興明公司）業務兼秘書溫心皓表示：原判決附表一（下稱附表一）所示工程經費未超過新台幣（下同）十萬元，依法得採限制性招標，取得三家以上廠商書面報價，即得由報價最低之廠商得標承作，惟必須提供得標金額二成作為酬謝等語，經溫心皓轉知祥興明公司負責人薛炎明予以應允。祥興明公司因此先後以附表一所示金額得標施作，並於附表一所示日期取得工程款。溫心皓於工程款入帳，即依薛炎明之指示，依序於九十二年一月四日、八月六日、九月十八日，向不知情之祥興明公司會計郭秋華領取現金一萬九千六百元、一萬八千八百五十七元及一萬八千六百元，分別在蘆洲市公所停車場、蘆洲市○○街四三巷二號五樓上訴人住處巷口等處，交付予上訴人。又因上訴人表示要在工程驗收時購買茶葉請蘆洲市公所人員喝茶，溫心皓復於九十二年七月三十日，向郭秋華領取三千元，在上訴人上址住處，交付三千元予上訴人等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官所引應適用之法條，依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條連續犯之規定，論處上訴人連續犯非主管或監督事務圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠證人恐因陳述致自己或與其具有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。而證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，均旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於兩難之困境，為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人之權利，兼及當事人之訴訟利益而設，故如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。第一審於九十四年八月十一日；原審於九十六年七月十七日，使被訴與上訴人共同行使偽造私文書之共同被告溫心皓（在第一審及原審均作證）、薛炎明（在原審作證）以證人身分為陳述，均未踐行上開告知程序，有審判筆錄可稽（見第一審卷第一九０頁、原審卷第一四九頁）。則第一審及原審取得溫心皓、薛炎明之供述證據，有無違反告知義務？倘有違反告知義務，是否仍有證據能力？不無研求之餘地。

原判決未予闡述說明即逕予採取，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由乙、三及五），自有判決理由欠備之違法。㈡九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第五款係規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。所稱「法令」

，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外。又所謂違背法令，應指違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，應不包括在內，否則無異與修法限縮圖利罪適用範圍之旨趣相悖。原判決事實欄僅泛指上訴人「違背法令」，並未敘明係違反何具體法令；又判決理由雖援引公務員服務法第六條前段有關公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益規定，說明上訴人「明知違背法令」（見原判決理由丙、貳、一第十七行至第二十行），然地方制度法第五十九條第一項、第二項規定里長係選舉或遴聘產生，又依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第七條、第八條規定，里長並未支領俸給，上訴人是否屬公務員服務法第二十四條規定適用該法之「受有俸給之文武職公務員」、「公營事業機關服務人員」，不無疑問？又公務員服務法第六條乃屬規範公務員執行職務不得有濫權行為之道德性規範，並非關於執行特定職務所應遵守之具體規定，是否屬於貪污治罪條例第六條第一項第五款所定「法令」，殊堪研酌。此攸關法律之正確適用，原判決未詳為調查審酌，亦未說明所憑依據，即遽為認定上訴人成立貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務圖利罪，尚嫌速斷，難謂無判決適用法則不當及理由不備之違法。㈢貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務圖利罪，係指公務員就非屬其主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖不法利益，乃處罰公務員貪污行為之概括規定，必其行為不合於同條例第四條、第五條及第六條第一款至第四款等特別規定者，始有其適用。又貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員職務上之行為有對價關係而定。所謂職務上行為之對價關係，係指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對履行賄賂目的之特定行為而言。原判決既認定上訴人係里長，而里長得建議動支村里工作經費，以及民意代表建議補助地方建設款或統籌分配款以辦理公共工程，里長得指定施作工程內容及編列工程經費概算表，並於施工完成會同蘆洲市公所人員點驗。如果無訛，上述事項是否屬於上訴人擔任里長職務之範圍？上訴人收受得標廠商按工程得標金額二成計算之金錢，與其職務上行為有無對價關係？倘有對價關係，上訴人之相對行為若未違背職務，是否應成立公務員對於職務上行為收受賄賂罪？檢察官起訴法條即為貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪，乃原判決未遑詳為研求，亦未敘明檢察官起訴法條有何不當，即逕為變更檢察官起訴法條，改論以貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務圖利罪（見原判決理由乙、貳、一及二），不免率斷，自有判決適用法則不當及理由不備之違法。㈣原判決認定上訴人表示要在工程驗收時購買茶葉請蘆洲市公所人員喝茶，溫心皓乃於九十二年七月三十日，向郭秋華領取三千元以交付上訴人等情。以該三千元並不在原約定支付工程得標金額二成報酬之列，上訴人予以收受，何以仍成立貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務圖利罪，原判決未說明其認定之理由，亦有判決理由不備之違法。㈤除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書之記載，起訴之犯罪事實包括九十一年四月十二日九芎里辦公處函請蘆洲市公所施作，由祥興明公司於九十一年十一月二十五日得標承作之「家戶緊急求救聯防系統」工程（見起訴書犯罪事實欄一第十二、十三行、證據並所犯法條欄一編號十五），並未及於附表一編號一所示之九芎里辦公處於九十一年十二月六日函請蘆洲市公所施作，由祥興明公司於九十一年十二月十八日得標承作之「裝設家戶聯防系統」工程。原判決逕就「裝設家戶聯防系統」工程部分為判決，而未就「家戶緊急求救聯防系統」工程部分裁判，又未說明其理由，難謂無已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，或判決理由不備之違法。㈥有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。原審判決併為宣告上訴人褫奪公權四年，既未說明上訴人行為後九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第三十七條第二項規定之比較適用，又未加以引用，而僅就應否宣告褫奪公權援引貪污治罪條例第十七條規定為據，致褫奪公權期間失其法律依據，自屬於法有違。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知無罪部分（見原判決理由戊），基於審判不可分原則，一併發回。又原判決事實欄記載祥興明公司於附表一所示日期取得工程款等情，惟附表一並無取得工程款之日期，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ