最高法院九十七年度台上字第五五六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五五六０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月十九日第二審更審判決（九十六年度上重更㈣字第四三一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵緝字第八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審依牽連犯、連續犯之規定，就上訴人即被告甲○○所犯刑法第二百七十一條第一、二項之殺人罪、殺人未遂罪，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項持有手槍罪，刑法第一百八十七條持有可供軍用子彈罪，刑法第三百零二條第一項剝奪人之行動自由罪，從一重論處被告共同連續殺人罪刑之判決，改判依想像競合犯之規定，分別論處被告共同未經許可，無故持有手槍罪刑；及共同犯剝奪他人行動自由罪罪刑（此部分並依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定減刑）；並依法定其應執行之刑為有期徒刑肆年伍月。又被告另被訴連續殺人部分，認犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認此部分與上開剝奪他人行動自由罪論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。固非無見。

惟查：（一）民國九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，逕行引用為論罪之依據。原判決以本件係於八十七年九月二十九日繫屬於第一審法院，故而對證人鄭錦坤、劉嘉權、蕭銘進於警詢、偵查時所為之陳述，係在修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，且均經第一審於刑事訴訟法施行前依法定程序調查，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據等語（見原判決第八、九頁），揆之上開說明，原判決未說明對證人鄭錦坤、劉嘉權、蕭銘進於警詢、偵查時所為之陳述，如何已依修正後刑事訴訟法規定應踐行之訴訟程序調查，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，遽謂得逕行引用證人鄭錦坤、劉嘉權、蕭銘進於警詢、偵查時所為之陳述，資為論罪之依據，難謂適法。（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。是尚難僅憑警詢距案發時間較近、較少受到干擾，即認為警詢之陳述較為可採，否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，均應優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。本件原判決以證人鄭錦坤、劉嘉權於警詢、偵查中所為之陳述與審判中之陳述不符，因法院審理時離犯案時間久遠，記憶較易模糊，且容易受被告之影響而為迴護不實之陳述，而其警詢之供述距案發未久，有關案發經過之記憶自較嗣後審理時清晰，其就有關案發經過之細節部分所為之供述，較諸其嗣於法院審理時之證述，自具有較可信之特別情況，且其警詢中之供述為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定，應得採為證據云云（見原判決第五至七頁），似非比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，揆之上開說明，亦非適法。（三）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須補強證據與該自白之犯罪事實間，具有相當程度之關連性，因與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件關於被告共同無故持有二把槍枝部分（見原判決第二、十至十二頁）之犯罪事實，原判決係依據共犯戴嘉豪於警詢中供稱：「（問：據你所指述該二把制式手槍是如何來的？）是甲○○交給林宜志的。」、「是於八十六年七月初在嘉義市○○○路四五六之五二號屋內，當時甲○○拿來當場交給林宜志二把手槍的，給他保管。」、「制式九０手槍，一隻黑色，一隻白色，每隻均配發拾幾發子彈。」、「（問：當時林宜志於冷凍行交給是何隻手槍？）是交給我白色手槍，他持另一隻黑色手槍。」等語，為論斷之基礎。然為被告所否認，戴嘉豪嗣後亦翻異前供，而林宜志所書寫之自白書一紙，內容表明槍枝是由綽號「德哥」之人所提供，於第一審審理中亦供述槍枝是由林宜德綽號「德董」之人所交付保管云云（見原判決第十二頁）。

雖被告否認、戴嘉豪嗣後翻供、林宜志附和之詞，不可盡信，但原判決資為補強之證據：被告為李俊孝、林宜志、許世忠、戴嘉豪、盧嘉文等人之大哥；戴嘉豪與林宜志熟稔之程度；及所舉證人鄭錦坤、劉嘉雄之證言等；查該等證據，論理上僅能證明被告有本件與李俊孝、林宜志、許世忠、戴嘉豪、盧嘉文等人，共同持系爭槍、彈剝奪鄭錦坤、劉嘉雄、許坤華、蕭銘進等人之行動自由部分之犯罪事實，與系爭槍、彈是否被告於八十六年七月初，在嘉義市○○○路四五六之五二號屋內交給林宜志之犯罪事實間，客觀上似未具有相當程度之關連性，尚不足以補強共犯戴嘉豪上開於警詢中不利於被告之供述，被告上訴意旨就此指摘，尚非全然無據，依上開說明，原判決在未說明與該共犯戴嘉豪上開於警詢中不利於被告之供述，有何具有相當程度關連性之補強證據前，遽認被告有本件關於共同無故持有二把槍枝部分之犯罪事實，自非適法。（四）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。本件關於被告是否共同參與殺害鄭錦坤未遂之部分，原判決理由內，雖依共同被告戴嘉豪於警詢、偵查時之供述，認被告確有與戴嘉豪開紅色喜美自小客車至新港某產業道路上與林宜志等會合，而被害人劉嘉權及鄭錦坤亦聽不清楚林宜志與車內人之談話內容，因此無從得知被告有與林宜志等人有共同殺害鄭錦坤之謀議，依罪疑唯輕之原則，難認被告有參與共同殺害鄭錦坤未遂之事實。但理由內又以被害人鄭錦坤、劉嘉權之被害指述，被告當時是否在該紅色車內，難謂無疑（見原判決第三六頁），前後不相一致；且依被害人劉嘉權於偵查中證稱: 「我們車子到達新港時，那部紅色自小客車就在我們車子後面出現。林宜志下車就與那部紅色車裡面的人講話。林宜志上車後，『說要回去射殺許坤華地點，要將許坤華屍體推到山下』。我們車子往民雄方向行走，走了約一百公尺時，那部紅色車子超車到我們車子前面，林宜志又下車與他們講話。之後，林宜志上車後，就戴手套，車子就調頭回新港，那部紅色車子就往嘉義方向開走了。」（見八十六年度偵字第六０三七號卷第三十頁），及於原審審理時證述：「當時我所見的是紅色的車子，是甲○○的車子，當時車子裡面有兩個人，我沒有看清楚是否為甲○○，但我想像一定是甲○○與戴嘉豪，我沒有看到車上的人，也不能說是甲○○，當時只有林宜志下車與那台紅色轎車的人說話，但說什麼我不知道，後來那台紅色轎車趕上我們的車，叫林宜志去遺棄屍體，許世忠、李俊孝問林宜志要到哪裡去，林宜志說要去遺棄屍體，後來紅色轎車又趕上我們坐的那台車，並打方向燈，車子就停下來，林宜志又下車與紅色轎車的人交談，交談沒多久後，車子就回頭開往新港的產業道路。

我有看到車上坐兩個人，但光線昏暗，看不清楚是誰」等語（見原審更㈢卷第一三一至一五三頁），如均屬無誤，被告有無教唆遺棄許坤華屍體之犯行，是否起訴效力所及，不無疑問；又檢察官上訴意旨以：被告與林宜志第一次會合後，係指示林宜志等回到殺害許坤華之地點，湮滅許坤華之屍體，其後被告就與戴嘉豪驅車離去，惟車行約一百公尺，被告是否認為僅處理許坤華屍體，而劉嘉權與鄭錦坤仍然存活，不免犯行敗露，覺得不妥，乾脆一不做，二不休，迴轉車頭再次指示林宜志等將劉嘉權與鄭錦坤殺之滅口，允宜再傳訊當時在場之共犯許世忠，查明事實之真相等語，經查尚非無據；依上開說明，均有再加調查、審認之必要。上開違誤或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由七），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ