最高法院九十七年度台上字第六六七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六六七八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈨字第六五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六四一二、七０六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違背職務收受賄賂之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為貪污治罪條例、刑法之新舊規定比較後，改判論上訴人以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年，減為有期徒刑貳年柒月，褫奪公權壹年陸月，並為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原審就賴威佑（經第一審判決無罪確定）於法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）之陳述、賴輝次（經原審更七審判刑確定）於偵查中之自白，所為非出於任意性之抗辯，未予調查，並命檢察官指出證明之方法。而以負責偵詢之調查員楊申熙證稱：當時完全是依據受詢問人自由意識（志）陳述云云，及賴威佑之調查筆錄有文字之增刪更正處，並有監聽譯文暨相關扣案證物可參，即認賴威佑在調查站之陳述係出於自由意志；又以賴輝次抗辯前後有異，於民國八十四年十一月十四日檢察官訊問之初均否認上訴人知悉及收賄之事，直至檢察官提示通訊監察譯文始為上訴人知情並收受賄賂之陳述云云，亦認賴輝次在偵查中之自白係出於任意性，逕採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據。

惟八十四年十月五日賴輝次於調查站接受詢問時，調查員已將上開通訊監察譯文提示予賴輝次，賴輝次則陳稱該筆錢是象峰汽車教練場綽號「阿雪」（指會計謝佩珍，已改名為謝珍雪，以下仍稱謝佩珍）交代轉交的，詳情伊不清楚等語，何以至同年十一月十四日檢察官訊問時，改稱係給上訴人新台幣（下同）六千元？

調查員及檢察官同樣均有提示上開通訊監察譯文，何以賴輝次兩次陳述內容不相同？原判決認係賴輝次見通訊監察譯文相當明確而為不利於上訴人之指述云云，即有可議。（二）上訴人究使何人以舞弊方式通過考試？此與論罪有關之事項，原判決未為明確之認定記載，自不足為適用法律之依據，於法尚有未合。（三）依卷附原台灣省公路局高雄區監理所屏東監理站（現已改制為交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站，下稱屏東監理站）函附主、監考紀錄表，上訴人於八十四年九月十三日僅參與機車駕駛執照考試，何以能為賴輝次之學員護航汽車駕駛執照考試，且依謝佩珍於通訊監察對話及調查站供述，顯示上訴人事前似不知該應考學員為賴輝次以電子震動傳送之方式舞弊（下稱電子舞弊）之學員，是否能包庇該次考試之電子舞弊，原審未究明釐清，亦有違誤。（四）賴輝次於八十四年十一月十四日在台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）所為之陳述未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，原判決採為證據，於法有違。（五）賴輝次所為關於上訴人部分之陳述未經具結，無證據能力，原判決將最高法院九十三年台上字第六六四號判例，引用於程序上證人未經具結之情形，有判決不適用法則或適用不當之違法。（六）證人賴威佑於調查站陳稱：伊父親賴輝次曾親口告訴伊，上訴人協助包庇電子舞弊，每名學員可獲得三千元酬勞等語，係自賴輝次之處聽聞而來，屬傳聞供述，此據證人賴威佑於原審更四審九十年六月十二日審理時證稱：有些事（收費及其他詳細的事情）是聽伊父親賴輝次所說，伊本身並無與監理所人員接觸。並非伊親身經歷等語。原判決採上開供述為論處上訴人罪刑之依據，自有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。（七）原判決認賴威佑於調查站之陳述出於任意性，並以其嗣後於第一審、原審更三審之陳述，係迴護上訴人之詞，難以採信。然於上訴人被訴基於概括之犯意，自八十三年七月間起至八十四年十月四日被查獲前，利用擔任筆試或口試考績會，對於作弊學員，不予舉發，多次向賴輝次收受每名學員三千元賄款等情，則認：「賴威佑於調查站之供述係表示聽其父賴輝次所說，況其事後又否認有此情事，復無其他佐證，足資證明其供述為真正，是被告甲○○被訴此部分犯嫌，尚乏確切證據。」等語。就賴威佑於調查站供詞，評價前後不同，其採證違法。（八）原判決事實欄認定上訴人知悉賴輝次電子舞弊情事而不舉發，然除賴輝次於調查站之片面供述外，原判決並未說明有何補強證據，足資證明賴輝次該項供述與事實相符，原判決遽採為不利於上訴人犯罪之證據，自屬違誤。（九）綜觀本件通訊監察譯文，均未見賴輝次有何因上訴人監考其二名學員過關才交付六千元之對話，原判決未說明賴輝次於檢察官偵查中之陳述如何與監聽譯文相符，遽謂賴輝次於偵查中之陳述，具有較可信之特別情況，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。（十）賴輝次雖於調查站供稱：「甲○○及巫貴榮因是朋友，故知悉我與賴威佑父子係在從事監理考試電子舞弊生意。」云云，惟賴輝次於同一日調查筆錄復否認共同參與行賄情事，其所述已有歧異，真實性顯非無疑；原判決引為上訴人不利之證據，與原審九十三年度重上更㈥字第五八號刑事判決以賴輝次供述前後歧異，資為同案被告巫貴榮有利之認定，就巫貴榮被訴間接圖利部分諭知無罪之判決，同一證據先後為不同評價，有判決理由矛盾之違背法令。（十一）原判決以推測之詞，認證人鍾佳樺、鍾賜雄、黃嘉種、李田中之證詞，僅係指無勾結舞弊之情形，而未指出任何憑以認定上訴人與主考人員勾結，先記得學員座位編號，並與學員配合點叫號碼控制進場順序及分配座位表之證據，而有判決不適用法則及判決不備理由之違法等語。惟查：（一）原審就賴威佑於調查站之陳述，賴輝次於檢察官偵查中之自白，是否出於任意性，已詳加調查，並於判決理由說明：⑴經向前揭調查站調取賴威佑於八十四年十月四日詢問之錄音帶及錄影帶，據該站復稱：因時隔十一年，原承辦人無法確定當時有無錄音、錄影，而目前檔案卷中亦未留存前述錄音帶及錄影帶，故無法提供參辦等情，有該站九十四年三月四日調屏廉字第０九四七０００四一一號函附卷可稽。且證人即調查員楊申熙證稱：「八十四年十月四日調查訊（詢）問賴威佑，當時有錄音、錄影，惟因內部職務異動，移交他人保管，歷經十多年了，且承辦人已經更換很多人，錄音、錄影資料已經找不到了。」等語明確，自無從調取該錄音或錄影帶以行勘驗。另原審前審依檢察官聲請調取賴輝次之偵訊錄音帶，據屏東地檢署於九十六年一月八日以屏檢瑞溫八四偵六四一二字第００六二六號函復：「賴輝次等人貪污治罪條例等一案錄音帶，業已附卷連同該案移送台灣屏東地方法院審理。」等語。惟現行刑事訴訟法第一百條之一第一項關於「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」之規定，係於八十七年一月二十一日修正公布，在此之前，並無訊問被告應行錄音或錄影之規定。審酌前開筆錄均係於該條修正公布前甚久，即已作成，且屏東地檢署之起訴函，並未註明有錄音或錄影帶，本件偵查中應未錄音或錄影，雖無從再行調取以行勘驗，然前開筆錄之製作於法並無違背。關於賴威佑於調查時之陳述係出於自由意志，業經證人楊申熙於原審審理時證稱：本案有監聽錄音，調查站只知道有涉及電子舞弊情形，並不瞭解犯案之整個過程，案發後伊係依監聽資料及搜獲之東西一一提示予賴威佑，賴威佑才供出犯罪情形，伊並未向賴威佑告以如不配合製作筆錄，即會有羈押之可能；當時完全是依據受詢問人自由意志陳述，此由受詢問人移送檢察署偵辦複訊時，並未主張是在非自由意志下詢問，且伊對賴威佑等都很客氣，並無以誘導或其他不正之訊問，因伊當時不知道其犯罪手法，沒有辦法臆測。製作完筆錄，都會給當事人簽名蓋章，賴威佑有相當之時間考慮，其陳述是出於自由意志等語明確。

審酌前揭筆錄有文字之增刪或更正，其增刪或更正處由賴威佑蓋章，且其上並有賴威佑之學歷（大明工商電工科畢業）及經歷（曾在塑膠工廠任職）之記載，有該筆錄可參，衡情，如果筆錄係調查員事先作成，何以會有增刪或更正處，且有非詢問本人始得知悉之學、經歷記載事項？本件確有監聽譯文及相關扣案證物，則證人楊申熙所述：案發後係依監聽資料及搜獲之東西一一提示予賴威佑，賴威佑才供出犯罪情形一節，應係事實。賴威佑經移送檢察官訊問時，亦承認有電子舞弊情事，於檢察官訊以調查站之陳述是否實在時，並未為受調查員脅迫之陳述，反供稱：「除了有關我供稱甲○○有來我家拿錢，其實是我父親打電話回家交代我，如果戚某過來，叫我將抽屜的錢交給他，後來戚某過來時，我父親也剛好回家，我就出去。」等詞。縱賴威佑於八十四年十月四日要參加點閱召集，亦可據實陳述，再由檢察官依據實際情況作適當之處理，並非翌日要參加點閱召集，即可隨意為不實之陳述；況如被收押而不能參加點閱召集，尚不能認係無理由而故意不參加點閱召集，此乃一般國民應有之常識，其如受羈押而無法參與點閱召集，亦無另受妨害兵役判罪之虞。足認其於調查時所為陳述係出於自由意志無訛，賴威佑嗣後所為之陳述，係迴護上訴人，推諉於調查人員之詞，難以採信。⑵賴輝次於第一審陳稱：「我當時已被收押四十二天，因那時候我父親病危，女兒也快要結婚，很想交保，所以才亂說話。」，並於原審補呈其父死亡證明及女兒之結婚喜帖為證，並未為檢察官對其脅迫之抗辯，反稱係「父親病危，女兒也快要結婚，很想交保，所以才亂說話。」等語；且其於八十六年六月十一日提出之調查證據聲請狀，亦稱：「因父親病危之惡耗傳來，又逢女兒婚期屆至，心慌意亂，為求具保停止羈押返家處理家事，始埋沒良心任意承認有交付賄賂予同案被告甲○○。」云云，足見其抗辯前後有異，則其事後所稱受檢察官脅迫之詞，是否可信，已非無疑。再者，綜觀偵訊筆錄，賴輝次於檢察官初訊及八十四年十一月十四日訊問之初，其均承認自己有以電子舞弊考試，但否認上訴人知悉及收賄，直至檢察官提示通訊監察譯文時，始為上訴人知情並收受賄賂之陳述，顯見其係見通訊監察譯文內容相當明確，而為不利上訴人之陳述，應可認定。其於偵查中所供係出於自由意志，並非受檢察官脅迫或因其父親病危、女兒出嫁等因素而為不實陳述，其事後翻異之詞，係迴護上訴人之詞，不足採信等理由甚詳。上訴意旨就此事實問題重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法。本件原判決認定上訴人於八十四年九月二十五日下午（下午一時四十五分開始考試）擔任筆試考場監考人員時，賴輝次以電子作弊，上訴人知情不予舉發，並利用安排筆試試場座位之便，將賴輝次所屬二位不詳姓名學員安排於使用同一試卷之座位，違背監考之職務，收受賄賂六千元（每名學員三千元）等情。並於判決內詳為說明其認定該事實所憑之證據及其理由。關於該二位不詳學員部分，證人賴輝次證述：「於八十四年九月間，有二名學員通過考試，我曾給予甲○○六千元。」等語明確，上訴人亦坦承八十四年九月二十五日下午曾至賴輝次住處，參酌通訊監察譯文，上訴人於當日下午在該次考試於二時十五分結束後，至賴輝次住處拿取賄款六千元；至當日下午，上訴人參與汽車駕駛執照筆試考試之監考，雖該場次考試係由有能汽車駕駛人訓練班及合誼汽車駕駛人訓練班之學員參與考試，惟賴輝次收費參與電子舞弊考生係來自各個駕駛訓練班參與考試之學員，尚不得因此即謂無賴輝次之學員參與考試，上訴人辯稱：並無賴輝次之學員參加考試，不可能包庇賴輝次之學員作弊而收受六千元之賄賂云云，顯無可採。又經傳訊當日參加駕駛執照筆試之證人鄭淑月等人，雖證稱：伊等分屬有能、合誼汽車駕駛人訓練班之學員，均不認識賴輝次，參加駕駛執照考試並未舞弊，亦未聽到有舞弊或花錢可通過考試等語，然依證人謝佩珍於調查站之陳述，會找賴輝次舞弊之人，通常係較笨拙，教不會之學員，此種學員究屬不多，且該次考試只為二名學員舞弊，而作弊之事係屬不法，當然不能張揚，則其他學員不知舞弊之事，自屬必然，是上開證人之證述，亦不能為上訴人有利之證明等理由明確。核與證據法則無違，其就上訴人之犯罪事實已為明白認定，足資為適用法律之依據。就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（三）本件原判決係認定上訴人於八十四年九月二十五日下午擔任筆試考場監考時，為違背監考職務之行為，已如前述，其並未認定上訴人於同年月十三日另有為賴輝次之學員護航汽車駕駛執照考試之犯罪事實。此部分上訴意旨核係未依卷內訴訟資料而為指摘，顯非合法之第三審上訴理由。（四）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」又同法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」惟司法院釋字第五八二號解釋理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋揭示：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，……非本院釋字第五八二號解釋之對象。」等旨（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第五段）。基上解釋，縱於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有釋字第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響而已。從而，除當事人捨棄詰問或客觀上有不能受詰問之情形者外，法院就被告本人之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，即應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並接受被告之詰問，以確保被告之詰問權，並藉以發現實體真實。卷查本件係於八十五年十一月二十日經第一審判決，八十六年四月一日繫屬於原審法院，關於修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力原不受影響。則賴輝次於偵查中以共同被告身分所為之陳述，雖不受影響，惟依司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問。上訴人及檢察官均未聲請以證人身分傳訊賴輝次，原審更七審於九十五年七月二十四日審判期日，依職權以證人身分訊問賴輝次，並詢上訴人及其原審辯護人是否詢問、詰問賴輝次，其等均答稱：「沒有」

等語，有該次筆錄在卷可稽（見更㈦卷㈡第八八至九０頁），予上訴人及其原審辯護人詰問之機會，其等明示捨棄詰問。嗣原審並於九十七年二月十四日審判期日就共同被告賴輝次前揭偵訊筆錄（以共同被告身分所為之陳述），經合法調查，於為證據證明力之判斷後，採為判決之依據，核與證據法則無違。就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（五）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述如何得為證據之規定。故於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時，已依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，轉換為證人調查訊問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用。本件上訴人及賴輝次均經警移送檢察官偵查，自屬共同被告。且賴輝次於八十四年十一月十四日偵查中，係以被告身分接受檢察官訊問而為陳述，自無上訴意旨所指應命具結規定之適用。原審經合法調查後，綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷，其採取賴輝次於偵查中以共同被告身分所為之陳述，作為得心證之理由，揆之上開說明，自難指為違法。上訴意旨此部分之指摘，容有誤會。（六）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」旨在擔保證言係據實陳述，或鑑定意見為公正誠實。故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。原判決理由壹、三記載「若僅因程序上未經具結之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，共同被告之偵訊筆錄證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。」等旨，並援引本院九十三年台上字第六六四號判例為據。其所述證人未經具結所為證言之程序上瑕疵，有比例原則及法益權衡原則之適用一節，與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定不符，容有未洽；然其已另載述：賴輝次在檢察官偵訊時之陳述，係以被告身分所為，如何得為證據之理由（見原判決第五頁，理由壹、四），此部分之論斷則無不合。是除去前開有瑕疵之論述部分，就賴輝次於偵訊時，以被告身分所為陳述，仍應認為具有證據能力，其結論既無二致，於判決本旨顯不生影響，仍不得據此執為第三審上訴之理由。（七）證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述（或稱傳聞陳述），為傳聞證據之一種。因所述非其本人親自聞見或經歷之事實，縱令於偵查或審判中對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，如原始證人已在偵查或審判中陳述，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力。本件原判決援引證人賴威佑於調查站時證稱：「我父親賴輝次曾親口告訴我說，甲○○協助包庇電子震動考試舞弊，每名學員可獲得三千元酬勞。」（見原判決第七頁第三至五行）。既係賴威佑聽聞自賴輝次之說詞，於調查站調查時為轉述，自屬傳聞供述。而此傳聞供述，與原判決亦已援引之原始證人賴輝次在偵訊時證述：「於八十四年九月間，有二名學員通過考試，我曾給予甲○○六千元。」等語（見偵字第六四一二號卷第四四頁），雖屬相符，然依上開說明，該傳聞證人賴威佑該部分所為之陳述，仍不具證據能力，應予排除。原判決併採為判斷之依據，雖與嚴格證明法則有所違背，然除去該部分之證據，於判決結果尚不生影響。上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（八）原判決事實欄認定上訴人知悉賴輝次有電子舞弊情事而不舉發，除賴輝次於調查站之陳述外，並依憑賴威佑於調查站時之證言（證稱：伊雖然已不記得該筆現金金額多少，但確實知道是上訴人當日負責監考，並協助伊父親賴輝次涉嫌替學員電子舞弊之酬勞等語），及電話通訊監察譯文（即通訊監察作業報告摘要表，內有八十四年九月二十五日賴輝次、賴威佑及上訴人間關於上訴人前往賴輝次處取款之對話）等證據資料而為論斷，尚非以賴輝次於調查站之陳述為唯一證據。上訴意旨就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（九）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，其係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。原判決於理由說明賴輝次於檢察官偵訊時之陳述，並未受到檢察官之威脅利誘，且未慮及利害關係或人情壓力，已載述並無顯有不可信之情況，得為證據之旨（見原判決第五、六頁，理由壹、四）。至該陳述是否與監聽內容相符，則屬決定陳述內容證明力之事項，原審就此縱未另為說明及為無益之調查，核與調查職責未盡及判決理由不備之違法情形有間。就此爭執，要非上訴第三審之合法理由。（十）事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但應詳為闡述其所以採取或捨棄一部之得心證理由。原判決就賴輝次於八十四年十月五日調查站詢問時陳稱：「甲○○及巫貴榮因是朋友，故知悉我與賴威佑父子係在從事監理考試電子舞弊生意。」，及否認共同參與行賄云云，前後所述歧異，已詳為闡述其取捨之理由（見原判決第七、一三頁）。至原審九十三年度重上更㈥字第五八號刑事判決以賴輝次就巫貴榮部分，其供述前後歧異，且查無其他證據，足資認定巫貴榮有被訴違背職務收受賄賂及圖利他人之犯行，因認不能證明其犯罪為由，諭知其該部分無罪。核與本件，除採取賴輝次前揭上訴人知悉其在從事監理考試電子舞弊生意之陳述外，另憑卷內其他證據資料，足認上訴人確有原判決事實欄所載對於違背職務之行為，收受賄賂之犯行，而予論罪科刑，顯不相侔。要無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法，執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（十一）原判決於理由貳、二之㈦載述證人鍾佳樺、鍾賜雄、黃嘉種之證言，如何不足採為上訴人有利認定之理由；並說明證人即屏東監理站第一股股長李田中所述係正規辦理筆試及無舞弊之情形，尚不能據之排除本件有弊端情事等由綦詳（見原判決第一六至一九頁）。所為證據之取捨及其論斷，俱與經驗法則等無違，其依卷內經合法調查之證據，認定上訴人違背監考職務，收受賄賂之犯行，亦非出於推測。核無上訴意旨所指判決不適用法則及理由不備之違法，就此爭執，仍非適法之第三審理由。（十二）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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