最高法院九十七年度台上字第九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第九七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

蘇文奕律師

上列一人選任辯護人

陳郁芬律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省澎湖縣西嶼鄉內垵村185號

　　　　　　丁○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省澎湖縣西嶼鄉內垵村13號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九五二一、一０一四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論甲○○、乙○○、丁○○、丙○○以共同運輸第二級毒品罪，甲○○處有期徒刑十一年；乙○○累犯，處有期徒刑十三年；丁○○處有期徒刑十二年；丙○○處有期徒刑十年；並均為相關從刑之宣告。係依憑兼具證人身分之甲○○於警詢、乙○○與丁○○於警詢及原審更㈡審、丙○○於警詢及偵查中之供述（均供認有參與運輸毒品安非他命之犯行），證人即共犯謝茂林之證供，扣案如原判決附表（下稱附表）一、二所示之物，內政部警政署刑事警察局民國八十八年九月四日刑鑑字第八０四九四號鑑驗通知書、快艇進出港登記簿、附表三之入出境資料查詢等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及認定之理由。而以上訴人等事後否認犯罪，甲○○辯稱：伊數次前往大陸係為就醫（中醫），順便看古董，不認識丙○○、丁○○，與謝茂林、乙○○亦不熟；乙○○辯稱：為處理乃兄債務，運輸毒品非自願，雙方未談及利益；丁○○辯稱：係遭恐嚇，如不從會對其妻小不利；丙○○辯稱：不知要載運毒品云云，均屬卸責之詞，如何為不可採信，亦悉依卷證資料予以論駁綦詳；並說明：丙○○之警詢筆錄雖未連續錄音，然其所為自白經查證並無以不正方法取供之情形，其警詢自白仍具證據能力之理由（見原判決理由壹）。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：原判決認定甲○○與謝茂林係共同行為人，然謝茂林經原審更㈡審認成立共同販賣毒品罪，判處有期徒刑八年確定；甲○○經原審認定係犯共同運輸毒品罪，判處有期徒刑十一年，各為不同罪名之認定，量刑亦有偏頗。乙○○上訴意旨略稱：（一）原審對於乙○○與丁○○於另案九十五年度上更㈠字第五二九號案件中之證詞，未提示或令乙○○表示意見，踐行之訴訟程序於法有違。（二）丁○○雖證稱係乙○○與謝茂林找伊接洽走私毒品，但謝茂林則證稱係伊與甲○○前往澎湖找丁○○，原判決認係乙○○與謝茂林前去找丁○○參與運毒，而未說明取捨理由，證據上之理由自嫌不備。（三）原判決既認定上訴人等係自大陸地區運輸安非他命來台，理由內未引用懲治走私條例第十二條為據，有判決適用法則不當之違法。（四）本件倘上訴人等係基於販賣之目的而為運輸，原判決置意圖販賣而持有之罪名不論，亦有判決適用法則不當之違法。丙○○上訴意旨略稱：（一）原判決既認鄭融豐於八十八年四月中旬自大陸廈門旅遊返台後，於八十八年五月二十九日前未再前往大陸，乃又認定八十八年五月二十九日鄭融豐與謝茂林、呂玉川、乙○○、丁○○、「陳先生」等人在大陸某西餐廳商談運毒細節，前後矛盾，原審未予釐清實情，有應調查之證據未予調查之違法。（二）甲○○並未參與商談運毒細節，原審未予詳查係分擔何項工作，有調查未盡之違法；丙○○與丁○○自大陸海域返回澎湖已是深夜，丙○○在海上，丁○○則上岸，原審未調查丙○○在海上能否看見上岸之丁○○，及說明丙○○在海上能為上岸藏放毒品之丁○○擔任把風之理由，以及未說明丁○○及乙○○均證稱八十八年七月三十日上午七時許起出安非他命時，丙○○並不在現場等有利之證詞，為何不能採信之理由，有調查未盡及理由不備之違法。（三）原判決事實欄認定八十八年七月二十九日係丙○○先駕駛順進福號（快艇，下同）出海釣魚，同日下午二時許，丁○○再駕駛漁天號（快艇，下同）自內垵漁港出發，二人於同日下午三時許在澎湖西嶼小門村外海碰面，再共乘漁天號前往大陸海域等情；理由欄則記載八月二十九日早上八時許，丁○○約丙○○一起出海釣魚，至同日下午四時許，丁○○表示要到大陸取貨，丙○○於是丟錨將順進福號固定在海上，與丁○○共乘漁天號前往大陸海域，有理由矛盾之違法。（四）警方未掌握丙○○運輸毒品之明顯事證於前，製作警詢筆錄時未連續錄音，原判決復未斟酌丙○○係澎湖在地出身，僅國中程度捕魚為業，使用台語，遽謂警詢筆錄係依丙○○之回答而製作，認有證據能力，自屬違法。丁○○上訴意旨略稱：（一）謝茂林、乙○○、甲○○既未見過「陳先生」處有製造安非他命之設備、工具，該安非他命應認係「陳先生」為販賣而販入，原判決認無法認定「陳先生」係自己製造或購買，顯屬違誤。（二）乙○○已證稱丁○○在與「陳先生」通完電話後，隨即向其表示遭受「陳先生」恐嚇云云。原判決對此有利證據不予採納，而未說明理由，實屬理由不備。又丁○○係主張自己受恐嚇，原判決以薛妻陳雅雙未曾遭「陳先生」恐嚇，認丁○○所辯為不可採，亦有理由矛盾之違法等語。惟查：（一）第三審為法律審，並以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷其判決是否違背法令，此觀刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段之規定自明。本件原判決已於理由內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依其確認之事實，說明上訴人等應僅成立共同運輸安非他命罪，與販賣等罪之要件並不該當之論據，核無乙○○上訴意旨㈣所指判決不適用法則之違法。至另案判決對於其他共犯認定之事實及其量刑如何，並無拘束本案之效力。丁○○上訴意旨㈠及甲○○上訴意旨所指，或置原判決所為明白論斷於不顧，或係徒憑己見漫為爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由。（二）供述證據，前後雖稍有差池或互相矛盾，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨。原判決係依憑乙○○與丁○○之供述，憑以認定前往澎湖找丁○○共同參與運輸毒品者為乙○○及謝茂林，此屬事實審法院證據取捨之職權行使，並不悖乎經驗法則，自不得任意指為違法，尚無乙○○上訴意旨㈡所指理由不備之情形。（三）共同正犯實施犯罪，係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原判決已論列說明甲○○參與謀議走私安非他命來台，其中一次前去澎湖接運毒品，但毒品未進來，以及丙○○在八十八年七月二十九日與丁○○共同接駁運輸安非他命入境後，由丁○○上岸藏放毒品，丙○○駕駛順進福號在海上擔任把風，其三人應各就所參與分擔之部分負共同正犯責任之證據及理由，並無丙○○上訴意旨㈡所指調查未盡及理由不備之違法情形。又丁○○及乙○○於翌日前往取貨時縱未看見丙○○，亦無礙於丙○○罪責之認定，難據為丙○○有利之證據，原判決未予說明，容有微疵，仍非適法之第三審上訴理由。（四）依附表三之記載，鄭融豐係於八十八年五月二十四日出境，同年六月九日入境，原判決認定鄭融豐於八十八年五月二十九日與謝茂林、呂玉川、乙○○、丁○○、「陳先生」等人在大陸某西餐廳商談運毒細節，即無不合，尚無丙○○上訴意旨㈠所指調查未盡之違法。（五）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述，係傳聞供述。其轉述之內容如屬於被告否認犯罪所為有利之辯解者，概與被告本人所持之辯解或說詞無異，尚難認該證人所轉述之內容即為對被告有利之別一證據。本件證人乙○○雖證稱：丁○○在與「陳先生」通完電話後，隨即向其表示遭受「陳先生」恐嚇等語。然核此僅係證人乙○○於審判中到庭轉述其聽聞自丁○○在審判外之陳述作為內容之傳聞供述，依其所供內容，究仍屬被告本人否認犯罪之辯解而已，並非有利於丁○○之別一證據。原判決既已論敘說明丁○○所辯遭「陳先生」恐嚇欲對其妻小不利，不得不參與運輸安非他命之辯詞為不可採取之理由（見原判決理由貳、乙、七、㈠），原判決雖未就上開證人乙○○之證述並非屬於對丁○○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。（六）刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，係指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。現行實例，則於「理由」之後，另列「據上論結或據上論斷」一欄，以記載該判決所適用之法律。「據上論結或據上論斷」一欄，雖漏引該當法條，但其理由已敘及，而與科刑上並無出入者，應認為於全案情節與判決本旨並無影響，其漏引之條文非不得補正之，尚與判決不適用法則之違背法令有間。原判決於理由欄貳、丙、一已敘明：「懲治走私條例第十二條所指大陸地區，係指台灣地區以外之中華民國領土，就金門馬祖與大陸地區大交接海域，以國防部公告之限制或禁止水域為判斷基準，金門地區限制水域為東碇週邊海面三千至五千公尺以內，禁止水域為東碇週邊海面三千公尺以內，有內政部九十一年七月三十一日台內地字第０九一００一０三七號函暨所附行政院大陸委員會函、行政院公報等可稽。本件接駁運輸安非他命之地點在東經一一八度十分，北緯二四度十五分，業經丁○○陳明。該海域距我金門東碇島七浬，距大陸福建陸地一．七浬。依一浬為一．八五二公里計算，七浬為十二．九六公里，已逾國防部公告之限制及禁止水域而屬大陸地區」等由，雖其「據上論結」一欄漏引懲治走私條例第十二條，依上說明，仍於判決結果不生影響，自無判決不適用法則之違法可言。（七）刑事訴訟法第一百六十五條規定調查證據文書之程序，其立法意旨，在使當事人對該證據文書有審察答辯之機會，以保審判不失其平允。

然採為判決基礎之證據文書，曾否宣讀或告以要旨，僅與事實之判斷資料有關，如當事人就該證據文書之作成或顯示之事項，曾經參與或為其親身經歷，又非其所爭執之關鍵，縱原審審判筆錄並無該項證據文書曾經宣讀或告以要旨之記載，其於審判之公平性亦無損害之可言，參諸同法第三百八十條之意旨，自難認原判決有同法第三百七十九條第十款之違法情形。本件原判決採為判決基礎之乙○○、丁○○於九十六年五月十七日，原審另案審理九十五年度上更㈠字第五二九號案件時之供述筆錄，其中乙○○部分係其親身所為之陳述，丁○○證稱係乙○○與謝茂林前來澎湖找伊參與運輸毒品乙節，則與乙○○在本案之供述相同（見原審更㈡審卷第二一四頁），為乙○○所不爭執。於此情形，即令未在審判期日就上揭筆錄踐行向乙○○宣讀或告以要旨之程序，仍於乙○○訴訟上防禦權之行使無損，而無乙○○上訴意旨㈠所指應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（八）科刑之判決，其所載之事實與理由，必須一致，如有不合，固屬判決理由矛盾；但此所謂應記載之犯罪事實，依刑事訴訟法第三百零八條立法理由之解釋，係指賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。故所載事實與理由不相適合之判決理由矛盾，若屬於構成犯罪要件事實以外之瑕疵，但無礙於整個犯罪事實之認定，並未致適用法令錯誤，且對於判決本旨不生任何影響時，仍難據為第三審上訴之合法理由。原判決關於丁○○與丙○○二人於八十八年七月二十九日，究係同時或先後前往澎湖西嶼小門村外海附近碰面，此部分細節之事實記載與理由說明，雖略有差異，但就其二人於當日下午，共同駕乘漁天號前往由乙○○、謝茂林所指示之東經一一八度十分、北緯二四度十五分附近海域（屬大陸地區），自大陸漁船接駁運輸附表一之安非他命進入澎湖海域等構成犯罪要件事實之記載及理由說明，則無異致，對於全案運輸（私運）第二級毒品情節及認應依運輸第二級毒品論處上訴人等罪刑之本旨，皆無影響。原判決關於丙○○上訴意旨㈢之前開矛盾，尚未致適用法令錯誤，復對判決本旨不生影響，自不得據為第三審上訴理由。丙○○及丁○○其他上訴意旨則係就原判決已說明論斷之事項，專憑己意再事爭執，亦非適法之上訴理由。綜上所陳，本件上訴人等之上訴尚難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認渠等之上訴違背法律上之程序，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

ｍ