最高法院九十七年度台非字第二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台非字第二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院九十五年十一月三十日第一審確定判決（九十五年度易字第一三二八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第八五八七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第四十七條第一項復定有明文。二、原判決認定被告甲○○曾於民國九十一年間，因犯施用毒品等罪，為該院判決應執行有期徒刑一年五月確定，於九十四年十二月一日縮短刑期假釋出監，而於九十五年六月三十日期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。陳清山則曾於九十二年間，因施用毒品等罪，為該院判決應執行有期徒刑一年三月確定，於九十四年八月十八日縮刑期滿執行完畢。詎其二人猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年七月九日下午二時許，共同侵入台北縣淡水鎮○○街六一巷十八號一樓住宅旁搭建倉庫內（侵入住宅部分未據告訴），二人徒手竊取許宗卿所有冷氣一台，得手後，自該倉庫經由車庫搬運至該住宅門前甲○○所騎駛之車牌ＣＧＨ─九七八號重型機車上，正欲離開之際，為許宗卿發覺報警當場查獲。因而以累犯判處被告如主文所示之刑。三、惟查被告前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十二年度訴字第一三九號判決『甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案吸管乙支、分裝袋叁只、分裝罐乙個，均沒收；又連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月，扣案吸管乙支、分裝袋叁只、分裝罐乙個，均沒收。』

於九十二年五月十二日確定。復因偽造文書等案件，經同院以九十二年度訴字第一九二號判決『甲○○竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案變造「洪智煌」國民身分證上之甲○○照片壹張及「中華電信股份有限公司行動電話業務申請書」及「同意書」上偽造「洪智煌」之簽名各壹枚，均沒收。又竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案變造「洪智煌」國民身分證上之甲○○照片壹張及「中華電信股份有限公司行動電話業務申請書」及「同意書」上偽造「洪智煌」之簽名各壹枚，均沒收。』於九十二年十月十三日確定。以上五罪主刑部分，復由同院於九十三年四月十二日以九十三年度聲字第二八六號刑事裁定，定應執行有期徒刑壹年伍月在案。被告另基於施用第一級毒品之概括犯意，分別於九十二年九月某日、同年十一月某日及九十二年十二月九日晚上，連續三次施用第一級毒品海洛因。又基於施用第二級毒品之概括犯意，分別於九十二年十月間某日及同年十二月十日，連續二次施用第二級毒品安非他命，經同院九十三年度訴字第三一一號判決『甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹拾月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑參月；應執行有期徒刑壹年。』於九十三年六月二十八日確定。因之，被告以上各罪應執行之刑期合計為二年五月，刑期起算日期為九十二年十二月十三日，縮短刑期後刑期終結日為九十五年六月三十日，於九十四年十二月一日假釋出監，嗣因該員自九十四年十二月二十日起未依規定按時報到及接受尿液採驗，且復犯毒品危害防制條例及竊盜經偵查在案，違反保護管束應遵守事項，情節重大，經台灣台北監獄報請法務部以九十五年六月二十三日法矯字第○九五○九○一九四六號函准予撤銷其假釋，台灣台北地方法院檢察署檢察官依台灣士林地方法院檢察署之囑託，於九十六年三月六日簽發執行指揮書執行以上各罪之殘餘刑期六月二十九日，此均有相關判決書及函文附於相關案卷可稽。原判決未注意及此，遽以被告於九十五年六月三十日期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，認其於九十五年七月九日下午二時許，與陳清山共犯竊盜罪為累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立要件，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如有期徒刑受刑人經假釋出獄者，須有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；如受二以上有期徒刑宣告而併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件原確定判決以被告甲○○曾於九十一年間，因犯施用毒品等罪，為該院判決應執行有期徒刑一年五月確定，於九十四年十二月一日縮短刑期假釋出監，而於九十五年六月三十日期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。陳清山則曾於九十二年間，因施用毒品等罪，為該院判決應執行有期徒刑一年三月確定，於九十四年八月十八日縮刑期滿執行完畢。詎其二人猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年七月九日下午二時許，共同侵入台北縣淡水鎮○○街六一巷十八號一樓住宅旁搭建倉庫內（侵入住宅部分未據告訴），二人徒手竊取許宗卿所有冷氣一台，得手後，自該倉庫經由車庫搬運至該住宅門前甲○○所騎駛之車牌ＣＧＨ─九七八號重型機車上，正欲離開之際，為許宗卿發覺報警當場查獲。因而以累犯論處被告共同竊盜罪刑。惟查被告前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十二年度訴字第一三九號判決：「甲○○（被告）施用第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案吸管乙支、分裝袋叁只、分裝罐乙個，均沒收；又連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月，扣案吸管乙支、分裝袋叁只、分裝罐乙個，均沒收。」於九十二年五月十二日確定。復因偽造文書等案件，經同院以九十二年度訴字第一九二號判決「甲○○竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案變造『洪智煌』國民身分證上之甲○○照片壹張及『中華電信股份有限公司行動電話業務申請書』

及『同意書』上偽造『洪智煌』之簽名各壹枚，均沒收。又竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案變造『洪智煌』國民身分證上之甲○○照片壹張及『中華電信股份有限公司行動電話業務申請書』及『同意書』上偽造『洪智煌』之簽名各壹枚，均沒收。」於九十二年十月十三日確定。以上五罪主刑部分，復由同院於九十三年四月十二日以九十三年度聲字第二八六號刑事裁定，定應執行有期徒刑一年五月在案。被告另基於施用第一級毒品之概括犯意，分別於九十二年九月某日、同年十一月某日及九十二年十二月九日晚上，連續三次施用第一級毒品海洛因。又基於施用第二級毒品之概括犯意，分別於九十二年十月間某日及同年十二月十日，連續二次施用第二級毒品安非他命，經同院九十三年度訴字第三一一號判決「甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹拾月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑參月；應執行有期徒刑壹年。」於九十三年六月二十八日確定。因之，被告以上各罪應執行之刑期合計為二年五月，刑期起算日期為九十二年十二月十三日，縮短刑期後刑期終結日為九十五年六月三十日，於九十四年十二月一日假釋出監，嗣因該員自九十四年十二月二十日起未依規定按時報到及接受尿液採驗，且復犯毒品危害防制條例及竊盜經偵查在案，違反保護管束應遵守事項，情節重大，經台灣台北監獄報請法務部以九十五年六月二十三日法矯字第○九五○九○一九四六號函准予撤銷其假釋，台灣台北地方法院檢察署檢察官依台灣士林地方法院檢察署之囑託，於九十六年三月六日簽發執行指揮書執行以上各罪之殘餘刑期六月二十九日，此均有相關判決書及函文附於相關案卷可稽。是被告於九十五年七月九日犯本件竊盜罪時，其接續執行之上開各案罪刑，均尚未執行完畢，自不能以累犯論。原確定判決未及審酌，而認被告所犯上開各案已於九十五年六月三十日縮短刑期假釋期滿執行完畢，於五年以內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，而依累犯規定，加重其刑，適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，論處被告共同意圖為自己不法之所有，而竊取他人之動產，累犯罪刑（處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日），自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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