最高法院九十七年度台非字第二二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告公共危險等罪案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十七年二月十八日駁回檢察官聲請減刑及定應執行刑之第一審確定裁定（九十七年度聲減字第九七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，故若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號判決參照）。本件被告甲○○前犯公共危險二罪，第一案犯罪日期為民國九十五年二月五日，經台灣花蓮地方法院以九十六年度花交簡字第一六一號判處拘役三十日，於九十六年七月十三日判決確定，第二案犯罪日期為九十五年十二月二十二日，經台灣花蓮地方法院以九十六年度花交簡字第九四號判處拘役五十日，於九十六年三月二十三日判決確定，並於九十六年六月二十日執行期滿，因上開二案均為九十六年七月十三日裁判確定前所犯，合於數罪併罰之規定，且二罪之犯罪時間，均在九十六年四月二十四日前，亦符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項之規定，故檢察官予以聲請減刑及定應執行之刑。依首揭說明，被告於九十五年十二月二十二日所犯公共危險罪，形式上雖先執行期滿，但因與於九十五年二月五日所犯尚未執行之公共危險罪，合於數罪併罰之規定，即應定其應執行之刑，其前已執行拘役部分，僅應在應執行之刑中扣除，而不能認已執行完畢，原審未察，誤認被告九十五年十二月二十二日所犯公共危險案件已經執行完畢，不符合上開減刑條例第八條第一項之規定，而駁回檢察官就台灣花蓮地方法院九十六年度花交簡字第九四號減刑及本件定其應執行刑之聲請，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得對之提起非常上訴。又數罪併罰案件之執行，以法院所定應執行之刑執行期滿，為執行完畢之時；若其中一罪之徒刑或拘役先執行期滿，法院始依檢察官聲請裁定定數罪應執行之刑確定，其在裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行定應執行刑之裁定，其之前已執行之刑期部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。本件被告甲○○前所犯公共危險二罪，第一案犯罪日期為九十五年二月五日，經台灣花蓮地方法院以九十六年度花交簡字第一六一號判處拘役三十日，於九十六年七月十三日判決確定，第二案犯罪日期為九十五年十二月二十二日，經同院以九十六年度花交簡字第九四號判處拘役五十日，於九十六年三月二十三日判決確定，並於九十六年年六月二十日執行期滿，因上開二案均在九十六年三月二十三日裁判確定前所犯，合於數罪併罰之規定，且二罪之犯罪時間，均在九十六年四月二十四日前，亦符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項之規定，故檢察官聲請予以減刑及定應執行之刑。依首揭說明，被告於九十五年十二月二十二日所犯公共危險罪，形式上雖先執行期滿，但因與於九十五年二月五日所犯尚未執行之公共危險罪，合於數罪併罰之規定，即應定其應執行之刑，其前已執行拘役部分，僅應在應執行之刑中扣除，而不能認已執行完畢，原審未察，誤認被告九十五年十二月二十二日所犯公共危險案件已經執行完畢，不符合上開減刑條例第八條第一項之規定，而駁回檢察官就台灣花蓮地方法院九十六年度花交簡字第九四號減刑及本件定其應執行刑之聲請，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於違背法令即駁回檢察官之聲請部分撤銷，就附表編號１所示之罪，依法減為拘役二十五日，並諭知易科罰金之折算標準，再與附表編號２所示之罪經原裁定減得之刑拘役十五日，定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準如主文第二項所示（易科罰金，依刑法第二條第一項意旨，擇有利於受刑人之折算標準適用之），以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第八條第一項、第十條第一項，刑法第二條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第六款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ