最高法院九十七年度台非字第二五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十六年十一月二十七日第一審確定判決（九十六年度花簡字第九五八號；聲請簡易判決處刑案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第三九八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。依民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係『初犯』、『五年內再犯』或『五年後再犯』而異其刑事處遇程序，其規定『初犯』施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者，亦適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追之程序。是施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。本件依原判決認定之事實，被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年一月二十日停止戒治付保護管束，至同年八月二十九日保護管束期滿而執行完畢，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十年度戒偵字第九０八號處分不起訴，仍不知悔改，基於施用毒品之犯意，於九十六年九月一日十八時許，在花蓮縣花蓮市○○○路二之九號三樓三０一號房內施用第二級毒品安非他命一次，為警於翌日凌晨四時十五分許查獲等情，則被告本件施用安非他命之犯行，已距前次施用毒品行為，經裁定送強制戒治保護管束執行完畢（即九十年八月二十九日），已逾五年，應合於『五年後再犯』情形，原應由檢察官依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為適法。原判決竟認被告之本件犯行，係在上開強制戒治保護管束執行完畢五年內再犯，對檢察官之刑事訴追未認其起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定為不受理之諭知，而為科刑之實體判決，揆之首揭說明，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。二、至原判決事實欄所提：被告於九十六年一月二十二日第二次犯施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第七一六號判決判處被告有期徒刑四月確定乙案，業經本署對該判決提起非常上訴，經貴院以九十七年度台非字第五十二號判決：『原判決撤銷，本件公訴不受理』在案，併此敘明。」等語。

本院按施用第一、二級毒品為犯罪行為，本應依毒品危害防制條例第十條規定科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。至於被告於「初犯」、及「再犯」施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，不論其「再犯」之時間係在五年內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在五年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「五年後再犯」之規定，且因係第三次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰。查被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院於八十九年八月七日以八十九年度毒聲字第五二０五號裁定觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，復於八十九年八月二十八日以八十九年度毒聲字第五五六二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至九十年一月九日以九十年度毒聲字第九十一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至同年八月二十九日保護管束期滿而執行完畢，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十年九月二十五日以九十年度戒偵字第九０八號處分不起訴；被告又於九十六年一月二十二日施用第二級毒品，經台灣桃園地方法院於九十六年四月十六日以九十六年度壢簡字第七一六號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定（該案因係五年後再犯，經檢察總長提起非常上訴，業經本院以九十七年度台非字第五二號刑事判決將原判決撤銷，諭知公訴不受理，嗣經台灣桃園地方法院另行裁定觀察、勒戒）；有卷附之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、及上開刑事簡易判決可稽。本件被告於九十六年九月一日，在花蓮縣花蓮市犯施用第二級毒品安非他命罪，雖在其初犯施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，惟並非「五年後再犯」，而係第三次以上犯施用毒品罪（被告於九十六年四月六日又犯施用第二級毒品罪，經台灣桃園地方法院於九十六年八月三十一日以九十六年度壢簡字第一四九五號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定），原審法院因而依據檢察官之聲請，以簡易判決判處被告罪刑，揆諸上揭說明，自無違背法令可言。非常上訴意旨未辨明被告本件施用毒品犯行已係第三次以上，而以被告係「五年後再犯」，應裁定觀察、勒戒云云，指摘原判決違法，顯屬誤解法意，難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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