最高法院九十七年度台非字第二六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二六七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

即被移送人

甲○○

　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因被告違反社會秩序維護法案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十六年六月二十九日第一審確定裁定（九十六年度北秩字第一四九號，移送案號：台北市政府警察局中山分局九十六年三月十二日北市警中分刑字第０九六三０一五九五００號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按『一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。』行政罰法第二十六條定有明文。經查本件被移送人於民國九十六年二月一日晚間十時三十分至十一時三十分許，在台北市中山區○○○路○段七十一號十一樓，以『國賓麗京酒店』名稱提供餐飲、機器伴唱設備、販售食品什貨、飲料業務，『國賓麗京酒店』為公眾得出入之夜總會、舞廳同類場所。僱用李昭萱、張繕妙等女性員工十一人褪去衣物、裸露上身在國賓麗京妨害善良風俗淫穢舞蹈及技藝，情節重大等之行為，業經台灣台北地方法院檢察署提起公訴（案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第四二五０號），並經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定（案號：台北地院九十六年度訴字第七五三號）。原裁定就同一行為仍依社會秩序維護法第四十五條第一項、第八十二條第一項第二款、第二項，處被移送人拘留參日。揆諸首揭行政罰法之規定，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第三十三條、第三十四條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑（特別刑法有關銷燬、發還、追徵、追繳、財產抵償等規定，仍屬沒收之性質）；刑罰復可分為一般刑罰與行政刑罰。前者，通常是就反社會性之犯罪行為，基於防衛社會與矯治教化為目的所施以之制裁；後者，則係基於行政政策上之考量，對違反行政法上之義務行為，以前揭刑法所定主刑及從刑之刑名加以制裁，此類處罰，均屬刑罰之性質，應由刑事法院依刑事訴訟程序處理之。至行政秩序法（即狹義之行政罰），乃就違反行政法上義務之行為，本於維持行政秩序之目的，由該管主管機關以刑法刑名以外之方法予以處罰，其種類繁多，常見之拘留、罰鍰、罰役、沒入、勒令歇業、禁止發行、限期改善、勒令恢復原狀等皆屬之。一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之。而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，始由地方法院之簡易庭裁罰。足見刑罰（包括行政刑罰）與行政秩序罰（狹義之行政罰），二者性質有別，不容混淆。又非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。

至於裁定除以刑罰實體法上事項為其裁定之內容而具有實體判決效力者，如減刑，定應執行之刑等，得視同判決，若已確定，得為非常上訴之對象外，苟無檢察官參與，例如流氓感訓、少年保護、交通異議等案件，均不得對之提起非常上訴。原審法院簡易庭依社會秩序維護法第四十五條第一項、第八十二條第一項第二款裁處被告拘留三日，其裁定內容屬行政秩序罰之性質，程序上既無檢察官參與，檢察官亦不得對之提起抗告，難認與刑罰實體判決有同等之效力，自不得為非常上訴之對象對之提起非常上訴；應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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