最高法院九十七年度台非字第四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台非字第四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十一月六日第二審確定判決（九十六年度上訴字第三六○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一一八四三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按『除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者。』其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。二、次按運輸毒品本身即持有毒品，二者在基本社會事實上係同一事實，如被訴運輸毒品部分尚未符合運輸毒品罪之犯罪構成要件，自應就持有毒品部份（部分）審斟是否已符合該持有毒品之犯罪構成要件，以資據為變更法條而為審理判決，否則即為『已受請求之事項未予判決』之當然違背法令。三、本件起訴檢察官於起訴時已經陳明被告先於（民國）九十五年五月二日取得系爭之三包甲基安非他命，在自宅包裝後，攜至車號七Ｅ─一五三五號自小客車內。則被告被訴於肇生運輸毒品之犯意，攜系爭之三包甲基安非他命至車號七Ｅ─一五三五號自小客車之行為，已持有上開三包甲基安非他命毒品。從而本件被訴運輸之行為與運輸時之持有二者係屬同一基本社會事實（即運輸本身即含有持有），如被訴運輸第二級毒品部分判決無罪，自應另就持有第二級毒品部分變更法條而為審理判決。四、本件第一審台灣板橋地方法院九十五年（度）訴字第二三一九號判決，於判決被告被訴運輸第二級毒品部分無罪時，已另就被訴運輸時持有第二級毒品部分審理，並判決該部分不受理。姑不論其認定被告於同一時地，另因施用毒品甲基安非他命之行為，已經檢察官於被告經送觀察、勒戒後處分不起訴，而就持有上開三包甲基安非他命之行為予以判決不受理是否適當。原審台灣高等法院於判決時，則以『本件公訴人就檢察官上訴之原審（第一審）判決諭知無罪及不受理部分係起訴被告犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪嫌，並沒有起訴被告因施用甲基安非他命而持有甲基安非他命罪嫌……。』從而認定台灣板橋地方法院所為判決不受理部分係訴外裁判。惟台灣高等法院九十六年（度）上訴字第三六○九號判決主文，將上開台灣板橋地方法院判決關於運輸第二級毒品無罪部分及持有第二級毒品（甲基安非他命）不受理部分均撤銷後，並未就同一基本社會事實之被訴運輸甲基安非他命時之持有部分，另為變更法條而為審理判決。因之，台灣高等法院九十六年度上訴字第三六○九號判決即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款之『已受請求之事項未予判決』當然違背法令之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，法院於為裁判時，關於刑事訴訟法第二百六十七條所規定之公訴不可分原則與同法第二百六十八條所規定之不告不理原則，如何分辨、適用，端視個案情節，以決定其處理方式：⑴檢察官起訴為裁判上一罪（實質上一罪亦同）之案件，且已就全部事實起訴者，經法院審理結果，如認為一部成立犯罪，他部欠缺追訴要件時，應於主文諭知有罪之判決，欠缺追訴要件部分，基於公訴不可分原則，僅於理由說明不另為不受理之諭知。倘該案件經法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件時，該一部既不成立犯罪，即無從與他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之諭知。⑵裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為均成立犯罪時，基於公訴不可分原則，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判。倘該案件經法院審理結果，認為起訴部分應諭知無罪時，即與未經起訴之其他事實，不發生一部與全部之關係，依不告不理原則，法院不得就未經起訴之其他事實為審判。至於單純一罪之案件，例如起訴殺人未遂，經法院審理結果，認為無殺人之犯意，僅成立普通傷害，且已合法撤回告訴時，因屬單一之事實，無所謂一部與全部之關係，祇於主文諭知不受理之判決，其處理方式，與裁判上一罪案件不同（參考司法院院字第二三九三號解釋；本院二十五年七月二十一日二十五年度決議㈡、五十五年六月二十八日五十五年度第四次民、刑庭總會會議決議㈨；本院二十五年上字第一七○一號、四十三年台上字第一四○號、四十七年台上字第四一號、七十年台非字第一一號、七十年台上字第四六七三號判例）。本件依第一審檢察官起訴之事實，係認被告甲○○基於運輸第二級毒品之犯意，受名為「林龍興」者之委託代為購買安非他命，而於九十五年五月二日從綽號「阿財」者處取得安非他命三包（淨重二‧四公克）後，於翌（三）日下午四時四十分許，在台北縣中和市○○路七十七巷九之一號二樓住處完成包裝，並在封面書寫「龍興，丁清排骨站，0000000000」，再攜至其所有之自用小客車內，由不知情之李明龍駕駛，欲搭載被告外出，起運郵寄之際，經警持搜索票執行搜索而查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪嫌。嗣經第一審審理結果，認為尚無積極證據足資證明被告已「著手」於運輸第二級毒品之行為，爰就其被訴運輸第二級毒品部分，諭知無罪之判決。至於被告持有第二級毒品部分，因其於同一時地，並有施用第二級毒品之犯行，經觀察、勒戒後，已無繼續施用傾向，業經檢察官為不起訴處分確定。而被告已辯解，扣案之安非他命係供自己施用，則該持有第二級毒品之低度行為，已為施用第二級毒品之高度行為吸收，乃就持有第二級毒品部分，諭知不受理之判決。原審則認為，本件雖無證據足資證明被告已「著手」於運輸第二級毒品之行為，但檢察官並未就被告持有第二級毒品之行為提起公訴，因而撤銷第一審關於被告被訴運輸第二級毒品無罪及持有第二級毒品不受理部分之判決，改判被告被訴運輸第二級毒品部分無罪。第一、二審判決之爭點，在於被告持有第二級毒品部分，是否已經起訴。按案件是否已經起訴，應以起訴書記載之事實為準，不以所引用之法條為準。本件依檢察官起訴書記載之事實，係認被告於「取得」三包安非他命，欲起運郵寄之際，經警查獲，依其記載被告已「取得」安非他命之事實，應認「持有」部分，已經起訴。而本件依檢察官起訴之事實，如果成立犯罪時，該持有之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，為實質上一罪。惟本件經法院審理結果，既認為運輸部分不成立犯罪，則該無罪部分，即無從與持有部分發生一部及全部之關係，且施用犯行（吸收低度持有行為）又經不起訴處分確定，依首開說明，法院自應就運輸及持有，分別為無罪及不受理之諭知。原審所持法律見解，固有未當。然而，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所規定，已受請求之事項未予判決，係指有審判不可分之案件而言；倘無審判不可分之關係者，縱漏未裁判，僅屬補充判決之問題，要與已受請求之事項未予判決，迥然有別。經查，本件如為有罪判決時，持有第二級毒品與運輸第二級毒品，固有審判不可分之關係；但原審對於被告被訴運輸第二級毒品部分係判決無罪，於此情形，無罪部分，即無從與其餘部分，發生一部及全部之關係，此觀法院應於主文分別為無罪及不受理之諭知自明。

而非常上訴，乃對於確定判決，發見該案件之審判係違背法令，所設之救濟方法。本件被告被訴運輸第二級毒品部分，既經諭知無罪，則單純持有第二級毒品罪部分，即與該無罪部分無審判不可分之關係，縱原審未就持有部分諭知不受理之判決，僅生是否應補充判決之問題，並非已受請求之事項未予判決。非常上訴意旨，對於原審尚未判決之部分，提起非常上訴，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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