最高法院九十七年度台非字第六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台非字第六七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十六年六月十四日第一審確定簡易判決（九十六年度壢簡字第一一九０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度速偵字第一六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審法院並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。查被告甲○○因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第一一九０號竊盜，累犯，判處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，固非無見。而上開確定判決認被告為累犯，無非以被告前於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院於九十六年二月十二日以九十五年度壢簡字第二二二六號違反毒品危害防制條例案件判處有期徒刑參月確定，並於九十六年五月二十九日經台灣桃園地方法院檢察署執行科丑股以九十六年度執字第二八五一號案件易科罰金執行完畢，復於五年內再犯竊盜罪為其依據。

然查該九十六年度執字第二八五一號案件內並無被告已易科罰金執行完畢之資料，經核與被告到庭稱該案件並未繳納易科罰金，嗣於九十六年九月十二日始經檢察官發監執行等情相符，足認該違反毒品危害防制條例案件確實尚未執行，顯係卷附「刑案資料查註表」登載有誤，致原確定判決失察，誤認被告前案已執行完畢，而為累犯之認定，自有適用法則不當及應於審判期日應調查之證據而未予調查之違法。二、案經確定，且不利被告，爰依刑事訴訴法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。本件原確定判決以被告甲○○前因毒品案件，經原審法院以民國九十五年度壢簡字第二二二六號簡易判決判處有期徒刑三月確定，於九十六年五月九日易科罰金執行完畢等情，因認其於九十六年六月一日故意再犯本件竊盜罪，為累犯，而加重其刑。固非無見。然查被告所犯前開毒品罪所處之刑，確定後並未立即執行，被告於九十六年九月十二日於執行檢察官訊問時亦陳稱：還沒有執行，沒有去易科罰金云云。嗣經原審法院依檢察官之聲請以九十六年九月二十六日九十六年度聲減字第四九八三號裁定減刑為有期徒刑壹月又拾伍日，迄未執行完畢。有台灣桃園地方法院檢察署九十六年度執字第二八五一號卷卷證資料及原審法院九十六年度聲減字第四九八三號裁定可稽。被告於九十六年六月一日犯本件竊盜罪時，其前案所處之有期徒刑，既尚未執行，即不合於累犯之規定。

原審對被告之前案所處之有期徒刑，是否確已執行完畢，未詳予調查，即論以累犯並加重其刑（處有期徒刑肆月），自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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