最高法院九十八年度台上字第一七０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七０四號

上訴人

乙○○

選任辯護人

盧 春律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月一日第二審判決（九十四年度上訴字第一一０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一七八二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠共同被告甲○○於警詢供稱：扣案改造彈頭、彈殼係上訴人叫人做的等語；於偵查中供稱：彈殼及工具都是我的，我只有叫上訴人做二個零件，只是要做後面那個鐵而已，因為道具彈的彈殼比較長，打比較有危險等語，先後不一，已有瑕疵。原判決認上訴人有共同製造子彈犯行，僅以甲○○警詢自白為唯一證據，並無其他補強證據足以證明上訴人犯罪，有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定。㈡甲○○警詢供稱：係單獨製造土造子彈，並無共犯；於第一審亦坦承製造子彈犯行。足見甲○○與上訴人間並無犯意聯絡，原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，有判決理由不備之違法。㈢甲○○於警詢供稱：為警查獲前二個月開始改造槍、彈，因遭人槍擊未果，為求防身之用，並無共犯等語。依一般經驗法則，甲○○為求防身始改造槍、彈，而上訴人並未遭人槍擊，主觀上自無與甲○○共同製造子彈之必要。且扣案尖嘴鉗、斜口鉗、火藥填充桿、固定鉗、起子等製造槍、彈工具係在甲○○與陳佩君租屋處查獲，足見製造工具為甲○○所有。上訴人與甲○○客觀上亦無行為分擔，原判決逕為不利上訴人之認定，有違經驗法則。㈣本件扣案物甚多，原審未詳加調查，即以上訴人於第一審坦承事發前一、二個月曾經帶過底火蓋跟噴火孔給甲○○等語，與甲○○所辯扣案物是由上訴人帶來的等語相符，認上訴人與甲○○係製造子彈之共同正犯，有調查職責未盡之違法。㈤原判決以台灣高等法院九十三年度上更㈠字第二三七號判決曾判處上訴人未經許可持有槍彈罪刑（處有期徒刑一年二月），認上訴人所辯不知噴火孔、底方蓋之用途不足採信。然該判決尚未確定，且前案紀錄與本件製造槍、彈犯行無關，原判決採為本件上訴人製造槍、彈犯行之證據，有違無罪推定原則。㈥原判決認上訴人為製造槍枝主要組成零件部分罪之共同正犯，係以上訴人不利於己之供述為據。然於第一審法院命上訴人檢視甲○○床下之槍管及其當天帶去ＰＰＫ／Ｓ玩具手槍附送之三支鐵管後，訊問其有何異同，上訴人答稱：內徑不同，可以組裝的那支槍管內徑較寬，外緣一面有磨平，可以組裝的槍管較寬的那一頭一次有磨平，其餘外觀、長度、外徑沒有不同等語，原判決片面擷取上訴人所述外觀、長度相同，即認甲○○床下查獲槍管，係由上訴人帶至甲○○處所，置其所述內徑不同，可以組裝的那支槍管內徑較寬，外緣一面有磨平，可以組裝的槍管較寬的那一頭一次有磨平等語於不顧，不但與待證事項無關，採證亦有違法。㈦原判決認上訴人供稱：甲○○所使用之房間床上所查扣之土造金屬槍管半成品三支為其所購買，與ＰＰＫ／Ｓ型改造玩具槍要一起帶去送給甲○○等語，顯係臨訟卸責之詞。然甲○○於警詢供稱：在房間床上查獲之物品係由上訴人帶至我住所，係上訴人所有，即自白自床底下查扣槍管為其所有，並於偵查中供稱：除了玩具手槍還有三支槍管之外，其他都是我的；且證人即承辦警員吳建忠於偵查中證稱：在警詢筆錄內甲○○說除了床上的東西是上訴人的之外，其他東西都是他的，上訴人亦否認床下的東西為其所有等語。所謂案重初供，因最初陳述並無利害關係之權衡，應以甲○○警詢供述較為可信，原判決不採甲○○於警詢有利上訴人之供述，有判決理由不備之違法。㈧證人范進財於第一審證稱：扣案槍枝因槍管及槍身尚未固定，射擊時槍管會一併飛出，而無法擊發，鑑定報告認有殺傷力，係因沒有經過實際測試等語，原判決僅於理由空泛說明范進財於第一審到庭所為證述應屬個人意見，尚不能作為上訴人等有利之證據，未說明具體明確之理由，顯有判決理由不備之違法。㈨本件扣案ＰＰＫ／Ｓ槍身及甲○○床下查出之凹槽槍管經鑑定結果，認具有殺傷力，然證人范進財於第一審到庭證稱：扣案玩具槍尚未改造完成，不具殺傷力，鑑定結果認有殺傷力，係因沒有實際測試只是推測等語。原審未傳喚鑑定機關到庭說明鑑定是否經過實彈測試；且對上訴人及辯護人多次聲請鑑定扣案槍管、子彈是否具有殺傷力、扣案工具能否製造槍、彈，均未予調查，而逕以鑑定報告為上訴人犯罪證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、共同被告甲○○不利於上訴人之供述、證人吳建忠於第一審之證言、扣案之ＰＰＫ／Ｓ型玩具手槍之主要組成零件槍身一支（含彈匣）、供改造用之土造金屬槍管半成品三支、玩具槍彈殼十八顆、玩具槍槍管一支、火藥填充桿一支、插銷一支、在甲○○使用之房間內查獲可作為槍枝主要組成零件之土造金屬槍管成品二支（其中一支為查獲警員請甲○○當場組裝至ＰＰＫ／Ｓ型玩具手槍內）、半成品四支、彈頭三百顆、彈殼十六顆、底火蓋二包、火藥二包、玩具撞針一支、玩具槍機三個、玩具槍管六支、玩具槍枝滑套一支、槍管研磨棒四支、砂輪鑽頭四支、尖嘴鉗一支、斜口鉗一支、鐵鋸一支、六角扳手一組、鑽頭固定器一個、火藥填充桿二支、彈殼底座字體鋼模五支；具有殺傷力之土造子彈二十五顆、彈頭七百二十五顆、彈殼五百七十顆、底火蓋四包、噴火孔一包、玩具槍彈殼十八顆、工業用底火三十顆、底火一盒、固定鉗一支、油標卡尺一支、鑽頭三十五支、砂輪鑽頭九支、鑽刀貳支、銼刀三支、自攻螺絲四支、起子十二支、電鑽一支、砂輪機一支、砂輪片二片、改造工具一批、在甲○○外套口袋內查獲制式九ＭＭ子彈二顆、在甲○○使用之六六一二－ＦＫ號自小客車內查獲彈頭三千一百二十五顆、彈殼四百二十顆、固定鉗一個、研磨電鑽一個、置放子彈模具一個、台北縣政府警察局刑警隊偵辦刑案權利宣告筆錄、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十二年十二月三十一日刑鑑字第０九二０二二五六四六號鑑定書、九十三年八月十三日刑鑑字第０九三０一二四一八七號函、九十五年四月三日刑鑑字第０九五００一八七四九號函、台灣高等法院被告（乙○○）全國前案紀錄表及台灣高等法院九十三年度上更㈠字第二三七號判決影本等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄部分所載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，製造子彈罪刑（處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣六萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元〈即銀元三百元〉折算一日，附表編號一、二所示之物沒收）；又論處上訴人共同未經許可，製造槍砲之主要組成零件罪刑（處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣十二萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元〈即銀元三百元〉折算一日，附表編號三、四所示之物沒收）；並依法定其應執行之刑為有期徒刑五年，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元（即銀元三百元）折算一日，附表編號一至四所示之物均沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件製造子彈之犯行，辯稱：扣案物品中除於甲○○房間床上查獲係其於案發當日帶來外，其餘均非其所有；其於案發前一、二月曾有攜帶底火蓋、噴火孔各一包交予甲○○，該等物品均係依甲○○指示交由「紅蝦子」製造，然甲○○並未說明用途，其亦未與甲○○、「紅蝦子」共同製造子彈；且於甲○○房間床下小手提包內查扣之土造金屬槍管成品二支、半成品四支亦非其所有云云；又證人即華山玩具廠負責人范進財於第一審證稱：扣案玩具槍尚未改造完成，並無殺傷力云云；經綜合調查證據之結果，認不可採，或不能為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。另公訴意旨以：上訴人與甲○○基於共同之犯意聯絡，明知未經許可，不得製造具有殺傷力之玩具手槍，竟自九十二年九月下旬某日起，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段五號九樓之三甲○○租屋處，共同製造具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠改造ＰＰＫ／Ｓ型玩具手槍，嗣為警於九十二年十一月二十一日查獲，因認渠等二人涉犯九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪等情部分。經綜合調查證據之結果，認該等部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知，在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後或彼此間雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後或證人彼此間供述縱有差異，事實審法院依憑證人前後或彼此間之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。查㈠本件原審綜合上訴人及共同被告甲○○、證人吳建忠先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件罪行；對於上訴人辯解，認不足採；就共同被告甲○○於警詢、偵查中及第一審先後及上訴人不一之供述，認以甲○○偵查中、第一審所供為可採；證人范進財所為證言，不足為上訴人等有利之認定；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨

㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡刑法第二十八條規定之共同正犯，除二人以上共同實行犯罪行為者外，如二人以上具有相互利用他方行為共同合力實行犯罪之意思聯絡，即應共同負責。原判決於理由一、㈡中已說明於甲○○房間床上所扣得三支槍管及床下小手提包內所扣得之六支槍管，其中組裝於ＰＰＫ／Ｓ型玩具手槍內之槍管一支及床下手提包內一支槍管，均為內政部所公告「其他各式槍砲」主要組成零件之槍管。

而於甲○○房間床下小手提包內查扣之土造金屬槍管成品二支、半成品四支均係上訴人所有；且甲○○於第一審供稱：案發前幾天上訴人帶來一包東西內含有槍管，是「紅蝦子」託上訴人帶來的，槍管跟其他東西一起算五千元等語；參以於甲○○房間及自小客車內扣得之槍管研磨棒、砂輪鑽頭、鑽頭、鐵鋸、鑽頭固定器、游標卡尺、鑽刀、銼刀、電鑽、砂輪機等工具，均可供研磨槍管之用。足見渠等與「紅蝦子」係共同基於犯意聯絡，先由「紅蝦子」製造土造金屬槍管半成品，再交予上訴人攜帶至甲○○住處，由甲○○以上開工具製造可適裝於槍枝使用之金屬槍管成品無疑。原判決已詳敘渠等與「紅蝦子」成立製造槍枝主要組成零件共同正犯所憑之證據及認定之理由，經核並無上訴意旨所指理由不備之違法。㈢本件扣案之槍、彈及槍管等物，業經刑事警察局鑑定。又原審依上訴人選任辯護人之聲請就扣案槍、彈及工具等物函請國防部軍備局鑑定後，經該局覆以：並非權責鑑定機關，亦無專業鑑驗人員及鑑驗設備，無法協助辦理鑑定事宜，有該局九十五年一月二十三日昌明字第０九五００００九五三號函在卷為憑（見原審卷第一二九頁）。復經原審審判期日審判長訊問：最後有無證據調查？上訴人及其選任辯護人均答稱：無（見原審卷第一五六頁）。原判決以本件事證明確，認上訴人聲請將扣案槍管、槍身再送請鑑定有無殺傷力，及再次傳喚證人范進財到庭作證，核無必要，已說明其理由，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，或事證已臻明確無再為傳訊調查必要之裁量事項，並無上訴意旨所指之違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相符合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、甲○○部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○，不服原審判決，於九十五年六月十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於未經許可製造槍砲主要組成零件、子彈部分之上訴自非合法，應予駁回。又上訴人於上訴書狀並未聲明僅對上開部分上訴，應視為對原判決關於行使變造特種文書部分亦提起上訴。查該部分，原判決係論以刑法第二百十六條、第二百十二條之罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分之上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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