最高法院九十八年度台上字第二二一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二一一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第五九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原審法院未將上訴人於第二審上訴理由所提之集合犯列入裁量範圍，亦未提解上訴人出庭訊問，以決定調查證據之方式，即直接駁回上訴人之上訴，自非適法。又上訴人將第一級毒品及第二級毒品，摻於香菸內吸食，係同一行為，第一、二審認定上訴人施用第一、二級毒品，實屬不當等語。

惟查依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之上訴書狀並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。本件上訴人甲○○因同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經第一審法院依想像競合犯判處有期徒刑一年（累犯）。上訴人不服，提起第二審上訴。原審法院以：上訴人之上訴理由略以：以其多次施用毒品犯行應屬集合犯，請從輕量刑，另第一審法院未將扣案毒品、磅秤等物提示辨認，亦有違誤云云。然刑法廢除連續犯規定後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，本質上尚非集合犯，上訴人上開犯行，與前案施用毒品行為無涉，自應分論併罰。又第一審法院係行簡式審判程序，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，毋庸踐行同法第一百六十四條規定之調查證據程序，第一審法院未提示扣案物品調查，自無違法可言等情。

因認其第二審上訴不合法律上之程式，依上開規定予以駁回，核無不合。另查原判決既係依據刑事訴訟法第三百六十七條、第三百七十二條規定，不經言詞辯論為之，則原審未傳喚或提解上訴人到庭，其踐行之訴訟程序，於法並無違誤。又第一審判決係以上訴人同時施用海洛因及甲基安非他命，依想像競合犯之例從一重之施用第一級毒品罪處斷，原審則以其上訴不合法律上之程式，而予以駁回，並非按施用第一級毒品及第二級毒品二罪併罰。

本件上訴意旨所指與卷內訴訟資料顯然不符，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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