最高法院九十八年度台上字第三九七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三九七二號

上訴人

丁○○

選任辯護人

楊博堯律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一０八五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第二八七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○上訴意旨（如原判決事實欄＜下稱事實欄＞

⑷部分）略以：㈠原判決未依刑法第六十二條自首之例減輕其刑，有適用法則不當及判決理由不備之違誤。㈡原判決未採證人何孟宗之證言作為有利於上訴人之認定，有判決理由不備之違誤；上訴人丁○○上訴意旨（如事實欄⑺部分）略以：㈠證人鄭金腰於刑事警察局中部犯罪打擊中心調查筆錄、法務部調查局苗栗縣調查站所為之陳述，係屬審判外之陳述且未具結，而其在檢察官偵查中所為之陳述並未予上訴人交互詰問之機會，不得作為證據，原判決採用上開證人之證言資為論處丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例罪刑之基礎，於法有違。㈡卷附天花板之孔洞是否為丁○○所持槍枝射擊造成，原判決未進一步調查，遽認該天花板孔洞是丁○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍射擊，有調查未盡之違誤。㈢原判決對於證人何孟宗、林川裕有利於丁○○之證言不採，亦未於理由內說明不予採信之理由，有判決理由不備之違誤；上訴人乙○○、丙○○、戊○○上訴意旨（如事實欄⑸所犯刑法第三百零二條部分）略以：㈠原判決並未說明戊○○與丙○○就民國九十五年五月初某日要求被害人許鑫欣簽立本票之事有何犯意聯絡及行為分擔，又原判決既認定係甲○○（已經判處罪刑確定）「唆使」丙○○、戊○○將許鑫欣押往丙○○設在新竹市○○路一０三號之「益成租賃公司」軟禁，則甲○○究竟是「教唆犯」或「共同正犯」，並未明確，原判決認甲○○與丙○○等人為共同正犯，均有判決理由矛盾及理由不備之違誤（戊○○上訴意旨）。㈡證人許鑫欣於第一審法院既以證人身分到庭作證，卻未有具結文附卷，其所為之陳述不具證據能力，原判決逕採為判決之基礎，有判決理由不備及採證違法之違誤（戊○○上訴意旨）。㈢原判決僅以證人許鑫欣於警詢中所為之陳述為論處乙○○、丙○○、戊○○共同剝奪他人行動自由罪刑之唯一證據，要難謂為適法（戊○○上訴意旨）。㈣原判決認證人許鑫欣於警詢之陳述例外有證據能力，有判決不載理由之違誤（乙○○、丙○○上訴意旨）。㈤修正後刑法第二十八條共同正犯之範圍已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，原判決就此於理由欄內並未論述說明，有不適用法則及理由不備之違誤（丙○○上訴意旨）；上訴人己○○、辛○○、庚○○上訴意旨（如事實欄⑵所犯刑法第三百零二條部分）略以：㈠原判決採用證人即被害人張祈賢、證人李淑萍及證人張登輝之證言為論處己○○、辛○○、庚○○共同剝奪他人行動自由罪刑之基礎，有判決理由不備之違誤。㈡證人劉瑞鵬未曾於偵審中到場作證，乃原判決於理由內載述「至證人劉瑞鵬…均未在場親見被告（上訴人）等人與張祈賢同處時之互動情形，其等證述內容均不影響張祈賢證述之可信性，不足採為被告（上訴人）有利之證據」，即有證據上理由矛盾之違誤等語。惟查：本件原判決撤銷第一審關於乙○○未經許可持有手槍（如事實欄⑷）、共同剝奪他人行動自由（如事實欄⑸）罪刑部分；關於己○○共同剝奪他人行動自由罪刑（如事實欄⑵）部分；關於丁○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（如事實欄⑺）部分及關於辛○○（如事實欄⑵）、丙○○（如事實欄⑸）、戊○○（如事實欄⑸）科刑部分暨庚○○部分之判決，改判論處乙○○未經許可持有手槍罪刑，又共同剝奪他人行動自由罪刑；己○○共同剝奪他人行動自由罪刑；丁○○未經許可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；辛○○共同剝奪他人行動自由罪刑；丙○○共同剝奪他人行動自由罪刑；戊○○共同剝奪他人行動自由罪刑；庚○○共同剝奪他人行動自由罪刑；係依憑㈠關於乙○○犯槍砲彈藥刀械管制條例部分（如事實欄⑷）：乙○○就事實欄⑷之事實，供認不諱；復有手槍一支扣案及查獲槍枝照片十二幀附卷可憑，而該槍枝經鑑定結果具有殺傷力，亦有鑑定報告書（刑鑑字第０九五００七八二四六號）一份附卷可按。㈡關於丁○○犯槍砲彈藥刀械管制條例部分（如事實欄⑺）：丁○○於警詢及檢察官偵查中對於其於事實欄⑺所示時、地持槍枝往天花板射擊一槍之事實，供認不諱；核與證人鄭金腰證述情節相符，復有顯示現場天花板受子彈擊穿之彈孔之照片附卷可稽。又丁○○自承持該槍朝「喬弘ＫＴＶ」天花板射擊一發，而證人鄭金腰於審理中證稱：照片所顯示天花板之孔洞即是丁○○持槍枝射擊之痕跡；天花板係三合板（木材）之材質等語。依此，則三合板材質之天花板經丁○○所持有之槍枝射擊後遺留一個孔洞如照片所示，堪予認定。又經細審照片所顯示之上開孔洞，已遭子彈以斜角（非立於正下方以直角方向向正上方射擊）方向穿透，形成長橢圓形之形狀，而孔洞之周圍並無伴隨長條形之裂痕，顯見子彈係於瞬間斜向穿透三合板材質之天花板，其斜向射擊而穿透，比之立於天花板正下方以垂直方向直上射擊而穿透，則本件之斜向穿透顯需要更強之動能始能穿透。準此，以丁○○所持之槍枝填裝丁○○所持有之子彈而射擊，既能斜向穿透三合板材質之天花板，若朝人體射擊，自足以將子彈穿入人體內部，而造成人員死傷之情況。據此，丁○○犯案所用之槍、彈雖未經扣案、鑑定（丁○○自行庭呈之槍、彈，均非本件犯案之槍、彈），乃依上述客觀情況，認定丁○○所持有供本件犯案所用之槍、彈，均具有殺傷力。㈢關於乙○○、丙○○、戊○○犯刑法第三百零二條妨害自由部分（如事實欄⑸部分）：乙○○、丙○○、戊○○對於被害人許鑫欣因簽賭職棒欠債新台幣（下同）三百七十五萬元；九十五年三月二十九日丙○○、乙○○、戊○○有到台中市○○路「冠逸汽車行」找許鑫欣；許鑫欣於當（二十九）日在丙○○位在新竹市○○路一０三號之「益成租賃公司」過夜；許鑫欣於隔（三十）日有與蔡啟偉（已判刑確定）、彭興智（已判刑確定）同去申辦補發身分證，並且書立委託書，將三筆土地委託蔡啟偉處理及丙○○在五月初某日要許鑫欣到中山路辦公室，要許鑫欣簽六張各一百萬元的本票，交給丙○○之事實，分別供認不諱。而證人即被害人許鑫欣於警詢中供證上開各情係被迫等語。參諸被害人許鑫欣自九十五年三月二十九日十五時許起約三日之久，均處於被丙○○等人之跟隨，而其雖曾一度返家，惟係返家拿取土地所有權狀，且仍在丙○○之跟隨下往返，直至書立委託蔡啟偉處理土地之委託書後，始得離開丙○○等人之諸多客觀事實以觀，足認證人許鑫欣所證伊係遭剝奪行動自由強制書立委託書、本票等，信而有徵。復有彭興智之通聯紀錄附卷可按。㈣關於己○○、辛○○、庚○○犯刑法第三百零二條妨害自由部分（如事實欄⑵部分）：己○○、辛○○、庚○○對於被害人張祈賢因為下注期貨而欠己○○五百四十萬元；張祈賢因為五百四十萬元債務向李淑萍借支票，支票沒有兌現；李淑萍於九十三年十一月一日晚上有在通西里六十五之三號，隔日即二日早上七時許，李淑萍仍在該處；張祈賢於十一月二日上午七時許，於李淑萍離開後單獨留在通西里六十五之三號；張祈賢自十一月二日上午七時許起，在通西里六十五之三號及「樂天地ＫＴＶ」處理期貨賭債，直至十一月六日中午十二時三十分左右，竹南分局員警到「樂天地ＫＴＶ」隔壁的家鄉味餐廳將張祈賢帶離；張祈賢因債務問題在「樂天地ＫＴＶ」時，庚○○曾到該處；辛○○、己○○、庚○○三人於竹南分局員警到「樂天地」隔壁的餐廳帶離張祈賢時，彼三人與張祈賢在該餐廳內之事實，分別供認無諱。證人即被害人張祈賢於第一審法院證稱：伊是被剝奪行動自由，被強制簽立本票等語，核與證人即處理本案之警員張登輝於第一審法院證述：「張祈賢電話中說他在包廂內，外面有人看管，他沒有辦法出來；帶張祈賢回分局時，他的神情好像有受到驚嚇」等情相符，為其論罪科刑之基礎；並說明㈠證人即承辦員警張松廣於第一審法院證述：訊問乙○○之前，就從刑事局提供之監聽譯文資料中得知乙○○持有槍枝等情。且在乙○○被逮捕前第一審法院於九十五年五月二十四日所核發之搜索票內亦載警方係以槍砲彈藥刀械管制條例及組織犯罪防制條例等案由，請求搜索扣押相關證物。足證警方早知乙○○持有槍枝等情，乙○○於警詢時供承其擁有槍枝一事，與自首要件有間，不能以自首之例減輕其刑。㈡丁○○庭呈之槍枝一支，雖經鑑定結果，認係仿轉輪手槍外型製造之空氣手槍，以填充氣體為發射動力，經實際試射，其動能甚微，認不具殺傷力等語。

然按丁○○事後所提出之槍、彈，係瓦斯槍及塑膠彈，乃使用長圓形瓦斯罐裝填瓦斯為動能發射塑膠彈，有其提出之槍、彈可稽。惟經原審函內政部警政署刑事警察局，要其將本件案發後證人鄭金腰於苗栗縣苑裡鎮客庄里七十一之二十七號「喬弘ＫＴＶ」

內拾獲之涉案彈殼檢送過院參辦，據其復稱：關於丁○○等人違反組織犯罪防制條例案，偵查期間證人鄭金腰並未提供任何涉案彈殼供本局承辦人員參考，且搜索扣押筆錄內亦未登載此一證物等情，有該局九十六年九月三日刑偵六二字第0960131118號函附卷可憑。況據丁○○供稱涉案槍、彈已經丟入海裡，是證人鄭金腰在第一審所證其在現場撿獲彈殼一顆交予承辦之警方，並畫彈殼形狀，顯係迴護丁○○之詞，不足採信。又丁○○庭呈之塑膠彈數顆，係屬細小圓球型態，材質甚輕，而動能係質量與速度相乘之結果，該批塑膠彈之材質既甚輕，則以之為子彈，顯無從穿透三合板材質之天花板，更何況本件係斜向射擊而穿透，故丁○○庭呈之塑膠彈非其在本案中所持之子彈。㈢證人許鑫欣於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。其於第一審法院審理中雖證以：伊在丙○○等人所指定之處所停留約三日及書立土地處理委託書、簽立本票，均係伊自願云云，核屬迴護乙○○、丙○○及戊○○等人之詞，委無足取。㈣證人余松山未在現場親見己○○、辛○○、庚○○等人與張祈賢同處時之互動情形，其所為證言，不足採為有利於己○○等人之證明等理由綦詳。又證人何孟宗於第一審法院所為之證言不足採為有利於乙○○之證明；證人何孟宗、林川裕於第一審法院所為之證言亦不足採為有利於丁○○之證明，原判決未於理由內說明不足採取之理由，稍有欠洽，但於判決結果不生影響，乙○○上訴意旨㈡所陳及丁○○上訴意旨㈢所陳不得執為第三審上訴之適法理由。再依我國刑事訴訟制度，證人在警詢或調查局調查中並無具結之規定，且在檢察官偵查中亦無如刑事訴訟法第一百六十六條交互詰問之規定，丁○○上訴意旨㈠所陳尚有誤會，不得執為第三審上訴之合法理由。而許鑫欣於九十五年十二月十二日到第一審法院作證時，業經審判長命具結並立證人結文附卷，有該證人結文附卷可稽，戊○○上訴意旨㈡所陳，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，殊非適法之第三審上訴理由。且依原判決認定之事實，丙○○與乙○○、戊○○等人所犯如事實欄⑸所載刑法第三百零二條妨害自由犯行，無論依修正前或修正後刑法第二十八條規定，均屬共同正犯，縱使原判決未比較新舊法，對於判決結果亦不生影響，丙○○上訴意旨㈤所陳，尚非適法之第三審上訴理由。另證人劉瑞鵬固未曾於偵、審中到場作證，而己○○等人雖曾聲請劉瑞鵬作證，但業已捨棄，是原判決於理由內論述「至證人劉瑞鵬……未在場親見被告（上訴人）等人與張祈賢同處時之互動情形，其等證述內容均不影響張祈賢證述之可信性，不足採為被告（上訴人）有利之證據」，容有未洽，但與判決結果亦不生影響。乙○○上訴意旨㈠，丁○○上訴意旨㈡，乙○○、丙○○、戊○○上訴意旨㈠、㈢、㈣，己○○、辛○○、庚○○上訴意旨㈠所陳及其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使及原判決理由已說明之事項暨就與判決結果不生影響之細節，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，均予駁回。至乙○○、己○○對於不得上訴第三審法院之罪提起上訴，業經原審法院裁定駁回上訴，有裁定書附卷可憑，而甲○○上訴本院後亦具狀撤回上訴，有九十八年六月十五日聲請狀附卷可稽，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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