最高法院九十八年度台上字第四三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四三六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳義雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第三三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第六一０五號，追加起訴案號：同署九十六年度偵字第二三七五九、二三七六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及意圖販賣持有第三級毒品（二罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及意圖販賣而持有第三級毒品二次（其中一次係愷他命；另一次為愷他命及硝甲西泮）之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年柒月，併科罰金新台幣（下同）拾萬元；又意圖販賣而持有第三級毒品二罪，各處有期徒刑參年貳月、參年陸月。並諭知罰金易服勞役之折算標準及分別為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決對於證人張振宇之警詢及偵查筆錄，如何具有可信性及必要性等要件，未予說明，復以證明力高低論斷證據能力之有無，有判決適用法則不當及判決不備理由之違法。又張振宇於警詢及第一審偵、審中，證言前後不一，且其雖曾稱「跟被告交換扣案背包」云云，然此實係受訴外人潘建光影響而為者，原審未傳喚張振宇、潘建光到庭對質，即遽予認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、員警於民國九十六年十月二十九日上午十一時四十五分許前往上訴人住處進行搜索時，於其住處內扣得之愷他命二十六包，原判決未說明上訴人對此是否具有販賣之意圖；於住處外樓梯間電路箱內扣得之愷他命四包，原判決未說明是否為上訴人所有之物，即遽為不利於上訴人之認定，俱有判決不備理由之違法。㈢、扣案之背包、槍、彈、遠傳電信帳單及交通違規通知單等物，均查無上訴人之指紋，足見上開物品均非上訴人所持有，原判決所為認定，有判決適用法則不當及理由不備之違法。㈣、上訴人係因手部骨折，始購買大量愷他命、硝甲西泮以解痛，並曾提出台大醫院及馬偕醫院之診斷證明書為證，原判決理由敘明「……本不能以被告持有數量之鉅，遽謂被告在購入之際，即係基於意圖販賣之營利目的而販入。」等情，固無不合，然其另謂「……因其所購得之愷他命數量遠超過其個人短期內施用之所需，竟萌意圖販賣而持有第三級毒品之犯意……」等語，前後論述不一，顯有矛盾；又未敘明其憑以認定上訴人意圖販賣而持有之依據，亦有理由不備之違法。㈤、上訴人於原審曾稱伊係以吸食及裝煙之方式施用毒品等情，與行政院衛生署管制藥品管理局九十七年九月二十六日管檢字第0970009439號函所載「靜脈注射方式給藥」、「肌肉注射方式給藥」、「鼻吸使用」等方式不同，原判決就愷他命以裝煙給藥方式可能造成中毒之劑量為多少等事實，未予查證，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟按：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。原審已敘明：上訴人及其辯護人未對證人張振宇於警詢供述之證據能力有所爭執（見原審卷第五十七頁正、背面），揆諸前開規定，自具有證據能力等由，經核於法並無不合。又同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。上訴人及其原審選任辯護人亦均未爭執該證人於偵查中供述之證據能力（見同上卷），依上開規定，自得採為證據。上訴意旨於原審判決後始爭執證人張振宇於警詢、偵查中之陳述無證據能力，並非上訴第三審之適法理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑上訴人供稱：於九十六年十月二十九日前二至三個月內某日，在台北縣永和市TAPO舞廳，向姓名、年籍不詳自稱「阿豐」之成年男子，以每小包八百元、每大包四千元之代價，購買愷他命一批等情。而承辦員警第一次於當日上午，持搜索票在上訴人位於台北市中山區○○○路○段七十二巷十七號二樓之五住處內扣得愷他命二十六包；當日警員又在上訴人前述住處之樓梯間電路箱內，查獲愷他命四包（連同與前述在住處內查獲之二十六包，共三十包，總毛重：58.77公克，驗餘純質淨重：48.21公克）等物，有扣案證物及搜索扣押筆錄在卷。承辦員警第二次又於九十七年三月十四日下午四時三十分許，持搜索票前往上訴人位於台北市○○區○○街五十號十二樓之二十五住處時，扣得愷他命七包（總毛重：304.81公克，包裝塑膠袋總重約5.24公克，驗餘淨重約299.11公克）、硝甲西泮七百零四顆（總淨重130.59公克，驗餘淨重：130.03公克）等物，亦有該扣案物品、搜索扣押筆錄及現場照片可佐等證據資料，敘明其憑以認定上訴人有意圖販賣持有愷他命、硝甲西泮犯行之論證。對於上訴人所辯：伊係因為當時手部骨折，為解痛及容易入睡，才購買大量之愷他命、硝甲西泮供自己施用，並未意圖販賣而持有云云，係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明：上訴人自始即否認電子磅秤、夾鏈袋、帳冊等物，係供販賣毒品所用之物，而毒品施用者持有電子磅秤等物，其原因不一而足，不能因上訴人持有上揭物品，即謂上訴人已有賣出毒品之犯行，亦不能以上訴人持有數量之鉅，遽謂上訴人在購入之初，即有販賣營利之意圖。然上訴人雖原為供己施用，先後二次分別購入上述愷他命與硝甲西泮，但事後因其所購得之數量，遠超過個人短期內施用之所需，竟萌意圖販賣之犯意，而持有上揭愷他命與硝甲西泮。因認上訴人所為，係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾及適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決理由貳、二、㈠之５已說明：辯護意旨雖辯以扣案之背包、槍、彈、遠傳電信帳單及交通違規通知單等物，均查無上訴人之指紋，足見該等物品均非上訴人所持有云云。惟查，經台北市政府警察局刑事鑑識中心以氫丙烯酸酯法顯現後，均未發現有特徵足資比對指紋，此有該局九十六年十月二十九日處理結果回覆表在卷可證，然未發現有特徵足資比對指紋，或可能係行為人自始未曾直接以手足觸摸該等物品，或可能係行為人觸摸後以他物擦拭致指紋不復存在，或可能係因該等物品之材質不易附著指紋，或可能係員警搜索扣押後保存不良，其理由不一而足，尚不能因該等物品並未發現有特徵足資比對指紋，即謂上訴人未曾持有或寄藏該背包內之物品，此觀證人張振宇所不爭執自己曾持有之遠傳電信帳單及交通違規通知單等物，其上亦均未發現有特徵足資比對之指紋自明。綜此，尚不得因該處理結果回覆表，遽為有利於上訴人之認定（見原判決第十一頁）。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。㈣、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據而言。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條定有明文。證人張振宇於偵查及第一審具結作證：扣案改造槍枝、子彈係上訴人所有等情明確，並由上訴人於第一審進行詰問程序（見第一審卷第一二三至一二六、一三三頁），上訴人於原審復未聲請傳喚該證人及另一名證人潘建光到庭作證，有原審卷可稽，原審未再傳訊調查，依上開規定並不違法。上訴意旨任意爭執，仍非適法之第三審上訴理由。另原判決理由貳、二、㈡之２已說明：經第一審依職權函詢行政院衛生署有關愷他命之一日使用量及足以致命之最大量等問題，該局函覆主旨為：愷他命之誘導麻醉劑量如以靜脈注射方式給藥約為每公斤一至四點五毫克，如以肌肉注射方式給藥則約為每公斤六點五至十三毫克，藥物濫用者一般施用劑量為五十毫克，鼻吸使用劑量為六十至一百毫克，曾有靜脈注射或肌肉注射愷他命九百至一千毫克而致死之案例，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十七年九月二十六日管檢字第０九七０００九四三九號函文在卷可證（見第一審卷第九十九頁）。而上訴人於原審準備程序中辯稱：伊用吸食或裝煙方式施用愷他命，一天施用大約十克到十二克云云，已達致死量之一百倍餘，顯與常情相悖，純係事後卸責飾詞，不足採信之理由（見原判決第十三、十四頁）。經查，依上揭函文所載，藥物濫用者每日一般之最大施用愷他命劑量為五十毫克，鼻吸使用劑量為六十至一百毫克，其劑量固有所不同，然上訴人並未明確指出其吸食或鼻吸（即上訴人所謂裝煙）方式之具體情形（譬如，以其中一項為主？或混合使用？），僅籠統稱「伊用吸食或裝煙方式，一天施用大約十克到十二克」云云，原判決以該函載述意旨，推論上訴人所辯之每次施用量，已遠逾致死量，因而不予採取，尚無違背論理等證據法則。且本件待證事實既無不明瞭之情形，原審未另為無益之調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨執以指摘，並非適法之上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人持有第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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