最高法院九十八年度台上字第四四三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四四三九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林永頌律師

　　　　　　施淑貞律師

　　　　　　張譽尹律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年五月二十一日第二審更審判決（九十八年度刑智上更（一）字第六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一三六一四號、九十六年度偵字第七二０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯規定，論上訴人以連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算標準。已詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人否認犯罪之辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及散布非法重製物之概括犯意，明知美商微軟公司（Microsoft Corp. 下稱微軟公司）享有著作財產權之電腦程式，不得擅自重製，或係侵害著作財產權之重製物（下稱非法重製物），亦不得散布或意圖散布而公開陳列或持有，乃未經微軟公司之同意或授權，擅自民國九十五年三月十五日起至同年四月二十七日止，意圖銷售予范慧儀及不詳姓名年籍之人，連續在其負責之青森資訊有限公司（下稱青森公司），利用於不詳時間、以不詳方式取得、內有原判決附表（下稱附表）一所示電腦程式之光碟（含如原判決附表四所示之光碟），在附表一編號X1、X3、X5、X6所示電腦主機，鍵入附表一所示電腦程式安裝序號，連續擅自重製附表一所示之電腦程式著作。嗣後將編號X5、X6之電腦（內含附表一所示之非法重製電腦程式），以每部新台幣一萬二千元之價格出售予范慧儀等情；並敘明就卷內證據本於調查所得，分別定其取捨而為事實判斷之心證理由，所為論斷，核無違背證據法則情形。至實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，須使憲法所揭櫫之「人權保障」

及實現國家刑罰權之「公共利益」間取得均衡維護，以兼顧程序正義及發現實體真實，權衡理論乃其採酌方式之一。而違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，於權衡時允宜斟酌：（一）違背法定程序之情節。（二）違背法定程序時之主觀意圖。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（四）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。（五）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）等攸關人權保障，及犯罪所生之危害或實害（即所犯罪嫌輕重）所涉有關公共利益，暨（一）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（二）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性等屬排除違法證據是否具有嚇阻偵查機關將來違法偵查之相當性等各種因素，予以判斷，或審酌該被違反規範之立法意旨，探究該取證規範之立法目的及內涵，透過解釋論之方法導出違反該規範之效果，進而認定所取得之證據應否予以排除。惟如審酌結果已具有「違法之重大性」及「排除相當性」

，不得以上開所列「被告犯罪所生之危險或實害」之因素，容許其作為認定事實之依據，反助漲違法偵查而戕害公平正義，失卻證據排除法則之目的功能。是依權衡理論，上開所列舉之八項因素，僅提供法官於個案權衡時，適宜列入考量之可能項目而已，亦非謂除列舉者之外，別無可供權衡基準存在，故曰「宜就違背法定程序之程度……等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」，從而於每一個案中未必窮盡一切可供審酌之各項基準，倘將權衡法則中之各種權衡因素擷取其中與案件特別有關之一二，列作優先或重要標準，單獨或綜合予以判斷，要無不可。而其判斷所憑之基礎事實，以自由證明為已足。若已就個案中應予斟酌之具體事實，綜合考量，並說明其據以形成權衡結果之心證理由，縱未逐一審酌上開列舉事由，尚難因此指為不當。上訴意旨以原判決對本件違法搜索取得證據之證據能力，未依本院九十三年台上字第六六四號判例所揭八項具體標準逐項進行權衡，有判決理由不備之違法云云，尚有誤會。再搜索之發動，為保護人民免受非法搜索扣押，不論令狀或無令狀搜索，均應嚴守其法定程式，如有違反，將嚴重干預人民之基本權，未符合法律保留原則之授權要求及規定，應視為違背法定程序情節重大，列為重要之排除因素之一，所取得之證據，原則上當然排除其證據能力；至於執行方面，因偵查人員已取得合法蒐證之發動權源，僅在執行手段、技術層次上存有瑕疵或違法，如使用強制力逾越必要之程度（刑事訴訟法第一百三十二條）、依令狀搜索時未提示搜索票（同法第一百四十五條）、執行搜索時未令應在場之人在場（同法第一百四十八條），搜索婦女時由男警行之（同法第一百二十三條）等，除認執行手段逾越憲法之「比例原則」，嚴重侵害人民基本權外，仍依上開權衡法則，判斷其證據能力之有無，非謂當然排除其證據能力。原判決已說明本件搜索係由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊於九十五年四月二十六日向第一審法院聲請核發九十五年度聲搜字第五八０號搜索票後實施，有搜索票、搜索扣押筆錄等在卷可憑，其搜索之發動符合法定程式。該搜索票未特別記載准許警方實施搜索、扣押時得由告訴代理人或相關人員為檢視電腦內容等行為。而警方於同年月二十七日實施搜索時，告訴代理人、法務助理及工程師均於搜索現場張貼便條貼、檢視電腦內容、拍照、製作光碟明細表等搜尋應扣押物，其等參與執行搜索、扣押之行為，固違反刑事訴訟法第一百二十八條之二第一項、第一百三十六條第一項規定，與法定搜索程式不合，查扣之電腦及電腦程式著作之光碟等物即屬非法搜索取得之證據。惟經衡酌人權保障及社會公益之均衡維護，審酌警方雖因仰賴告訴代理人及工程師之專業與法務助理之事務協助，使其等涉及搜索扣押之執行。然執行本件搜索扣押之警察均在場，由小隊長負責現場指揮，並要求上訴人開啟電腦，亦有負責拍照及於工程師檢視電腦時在旁觀看者，且上訴人及其配偶廖敏利、青森公司員工林志恆均在場，上訴人並與警方應答對話，甚而詢問告訴代理人關於產品序號之問題，林志恆於工程師檢視電腦內容時亦在旁觀看，更有協助開機之情形。是以警方雖有令告訴代理人、法務助理及工程師共同協助執行搜索扣押之情事，然其違背該法定程式之主觀意圖並非惡意，因而得悉所用電腦內容，侵犯上訴人之隱私權益，與上訴人所涉違反著作權法，影響我國對智慧財產權之保護兩相權衡，應認本件違反法定程式之情節尚非嚴重，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，該違法搜索所取得之證據，不予排除其證據能力之理由及依據；其判斷核與證據法則無違。另依卷證資料所示，本件即使無執行搜索扣押之警察機關容許告訴代理人、法務助理及工程師於搜索現場張貼便條貼、檢視電腦內容、拍照、製作光碟明細表等搜尋應扣押物，參與執行搜索、扣押等違法行為之存在，如依合法程序，該證據仍會被發現，足以否定該違法偵查與證據蒐集取得間之因果關係，且使用該證據，並無害於憲法所保障行為人訴訟上防禦權之正當行使，而有礙公平審判，所取得之證據應不予排除。上訴意旨就原判決明白論斷之事項，依憑己見，仍執陳詞，主張該違法搜索所取得之證據均無證據能力，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另指執行搜索之警員下樓購買鹽酥雞在樓梯間食用，或搜索時泰半時間不在場乙節，乃事實認定問題，僅屬單純之事實爭執，既不涉原判決違背法令之問題，自非以判決違法為上訴理由。況搜索錄影光碟所示，不足以含括搜索現場之全貌，僅以搜索錄影鏡頭所及而錄取之畫面，尚難認執行搜索之警員於搜索時泰半時間不在場，或未在場指揮搜索，而有上訴意旨所指原判決認定事實與卷證資料不符之違誤。又原判決對於上訴人辯稱警察不在場執行搜索而去買鹽酥雞之事實，未在判決內說明不足採之理由，亦未進一步調查，即逕認警察在場指揮搜索，雖稍嫌疏漏。惟原判決既已認定本件搜索程式違法，乃依權衡法則，認該違法搜索所取得之證據有證據能力。上訴意旨就該等證據，究竟如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍不得認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，或就證據之證明力或原審已說明論斷之事項為爭執，或就不影響於判決本旨之事項，再為事實上之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決起訴案號誤植為台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三六一四號，並漏列追加起訴案號即同署九十六年度偵字第七二０八號，因與判決本旨不生影響，乃裁定更正問題，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ