最高法院九十八年度台上字第四九二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四九二三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳東一律師

上列上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第一０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第七０九四、七二九七、八七二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判論上訴人以教唆使人受重傷罪，處有期徒刑柒年。

係依憑上訴人坦承：曾委託陳凌汎（經檢察官不起訴處分確定）代為調查伊友人兼同事即萬通商業銀行大里分行經理李滿年行踨，並支付費用；已定讞被告陳泓縉（原名陳凌志，為陳凌汎之弟，原審前審以共同使人受重傷罪，處有期徒刑七年，被告不服提起上訴，本院從程序上駁回其上訴確定）供以：民國八十六年三月間，上訴人自稱「王小姐」，以李滿年之妻身分委託調查李滿年的行蹤，伊查得李滿年與台中市白雪舞廳（下稱白雪舞廳）「夢夢」小姐即被害人林盈均交往，並建議以讓被害人染患性病方式，迫使被害人與李滿年分手，上訴人因而付伊新台幣（下同）五十萬元徵信費。同年七月間，上訴人獲悉被害人重返白雪舞廳上班，要求「教訓」被害人，指示讓被害人變醜即毀容，伊找已定讞被告謝武廷（原名謝武奮，原審更一審以共同使人受重傷罪，處有期徒刑七年確定）幫伊找到行兇之綽號「大頭」之人，上訴人以七十萬元為代價，第一次先付前金三十萬元，第二次於傷害被害人之前一日給付尾款，「大頭」及謝武廷事後各得二十五萬元，伊得二十萬元，上訴人在被害人於八十六年七月二十六日受傷後翌日有打電話給伊，表示被害人所受傷勢未如預期嚴重；證人謝武廷供證：陳泓縉說有人委託要找人潑硫酸，伊乃介紹「大頭」行兇，嗣付「大頭」二十五萬元，伊以徵信社之應出資額抵付二十五萬元；證人即陳泓縉之兄陳凌汎結證稱：上訴人自稱「王小姐」，至徵信社找伊調查被害人行蹤，伊有提議由伊出面追求被害人，帶她出場，對方男子看到就會死心，上訴人有付伊費用等情不諱，參酌被害人及白雪舞廳經理吳錦源證稱：被害人於八十六年七月二十六日夜晚十時許，在白雪舞廳內遭潑灑腐蝕性液體成傷；及卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）病歷表、被害人照片四紙、台中榮民總醫院九十二年九月十八日中榮醫企字第０九二０００四六六一號函（記載被害人因全身百分之二十二體表面積化學性灼傷，於八十六年七月二十七日住院，經清創、植皮手術後於九月三日出院，以現行的整型手術，對大面積灼傷疤痕很難治癒等旨）、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十四年八月十八日高醫附秘字第０九四０００二四一二號函及同年十二月二日高醫附密字第０九四０００三六一八號鑑定函（分別記載：「被害人於九十四年八月十一日至該院鑑定，其因化學性灼傷百分之二十二體表面積，經多次植皮、補皮手術，目前：⒈左側半臉遺留醜形疤痕，並左眼角沾連及左側嘴角歪斜，功能上張閉眼不正常，說話吞嚥受影響甚大。另因疤痕之故，亦導致排汗功能受損。⒉受傷後頸部因疤痕攣縮之故，導致頸部活動受限，影響與人相互之交談。⒊前胸、左臂疤痕攣縮明顯，難以遮掩影響外觀。

⒋右下鼠蹊部因取皮後，導致疤痕變寬變厚，亦影響大腿之活動。⒌雙腿因取皮後亦留下明顯疤痕併排汗功能受損。」「⒈依國內目前整容醫學水準，雖可再對被害人加以整型，但無法完全回復至受傷前之容貌。⒉被害人殘存疤痕及攣縮現象，在不能完全恢復下，必然對身體之外觀及功能有明顯之重大影響等旨）、中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司之上訴人家中０四─0000000號電話之八十六年七月十六日至同年八月十一日之通聯紀錄（記載被害人被毀容之翌日即八十六年七月二十七日下午十三時三十一分許，上揭電話打至陳泓縉所留予上訴人之０四─0000000號碼電話，通話時間八十五秒等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，並辯稱：因銀行某不良授信戶安排被害人與李滿年認識，伊怕被害人會影響李滿年前途及銀行，始會找徵信社，並支付十萬元予徵信社，但純綷是為了幫忙同事及銀行，並未委託陳泓縉對被害人毀容，亦未曾交款五十萬元及七十萬元予陳泓縉，陳泓縉重傷害被害人之犯行應係受他人委託所為云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）陳泓縉於歷次訊問，就上訴人指使其犯本件之基本犯罪事實，始終一貫，益證其於警詢所述及原審前審結證所述，可以採信。（二）謝武廷雖未直接證述係上訴人委託陳泓縉，惟已就伊與陳泓縉受託後，而與「大頭」策劃，由「大頭」帶硫酸潑傷被害人，並給付「大頭」二十五萬元，伊則以應得之二十五萬元抵付其在徵信社之出資等情證述明確，亦與陳泓縉之證述相符。

上訴人與陳泓縉並無仇隙，亦無債務糾紛，如上訴人並未支付高額代價唆使陳泓縉等人傷害被害人，陳泓縉豈會甘冒背負重大刑責，並自付鉅額金額予「大頭仔」，而誣攀上訴人；參諸上訴人之夫張武宗於八十七年三月五日警詢時供述：不悉伊家中上開電話於八十六年七月二十七日下午一時三十分許，由何人撥打０四─0000000號電話云云，及卷附通聯紀錄以觀，足見陳泓縉所證：上訴人於案發翌日與伊聯繫時，談及被害人受傷未重等語，無悖於經驗法則，可以採信。（三）陳泓縉於八十七年五月十二日偵訊時陳稱：「（潑硫酸案之後一天，李桂枚有無對你說毀容結果好像沒什麼嚴重？）有的，他和我碰面說的，地點忘了」云云，固與上述證述不一致，然該次偵訊時距案發已近一年之久，其陳稱地點忘了，顯因其記憶已淡忘或模糊，故其於偵訊時憑模糊之記憶所述，尚非事實，自不足採。至李滿年曾於八十六年七月十七日晚上及同年月十九日下午，多次借用上訴人家中電話撥打至白雪舞廳，並不影響上訴人於八十六年七月二十七日曾與陳泓縉聯繫之事實，不能以此為上訴人有利之認定。（三）陳泓縉於警詢時就上訴人之七十萬元係在案發前，或前、後給付三十萬元、四十萬元等情節，供述並無不一，僅就第二次付款之時間、地點有異，而以警詢時距案發時日較近，記憶較清楚，且警詢時所述交款地點為巷子，屬較隱密之地點，於該地點交付犯案之對價較符常情，應以其於警詢所述情節，較可採信。反之，其偵訊時所為之供述或因時日較久，記憶模糊，且所供於公眾出入之餐廳交付款項，違反常情，並非可取。另陳泓縉於第一審關於此部分之供述，並無證據能力，不併予審酌論述。又陳泓縉於原審更三審審理中仍結證上訴人確付伊七十萬元，且已全數拿到等情，至於交付之細節，因該次審理時距案發時已逾十年之久，其無法詳為供述，符合常理，自難以該證人未能詳盡供述，而為有利於上訴人之認定。（四）被害人於舞廳工作，交往難免複雜，縱或曾與他人略有過節，他人未必即動傷害之念，本件在毫無他人涉案之事證情形下，不能逕認有他人唆使陳泓縉犯本案，況陳泓縉於原審前審亦明確否認有他人曾就被害人之事委託伊，且其餘共犯或證人等於歷次審訊過程中，亦無人指述另有其他委託人。況本件究係上訴人或他人委託陳泓縉毀容，於陳泓縉應負之罪責並無稍減，陳泓縉並無必要為不實之供訴，堅指係受上訴人之委託之理。另上訴人辯稱：前揭通聯紀錄可能係因電話遭盜接所致云云，惟經原審更二審傳訊證人張茗凱、許蕙美、張廖罔市等人，並無事證足資證明所辯屬實，是不得以被害人於案發後偵查時曾為前與他人尚有怨隙，俾供警方參考追查之線索之供述，即逕否定所有不利上訴人之罪證。陳凌汎、陳泓縉既均指證係上訴人委託調查被害人，而陳泓縉更明確指證上訴人即為主使人，其所指與上訴人之電話聯絡，復有通聯紀錄可以佐證，足認陳泓縉所證堪以採信。（五）陳泓縉就上訴人如何交付七十萬元之供述容或些微歧異，然就上訴人指使伊犯本案之基本犯罪事實，始終一貫，自確實可信，尚不得以陳泓縉因囿於記憶能力之因素，致就付款之時間、地點之細節歧異，認所證全部不可採信。（六）甲○○辯稱：因有銀行不良授信戶安排被害人與李滿年認識，伊為了銀行及李滿年前途，始會找徵信社云云；然上訴人如係為其銀行之業務，並無私人因素，基於友人或同事之立場，頂多僅係規勸李滿年，豈有可能自行出資找徵信社調查被害人，所辯無以採信。（七）上訴人固任職銀行襄理，然竟委託徵信社跟監友人，其心境已非處於冷靜理智狀態，縱陳泓縉未能依約使被害人染患性病，但使被害人染得性病及變醜，同屬阻止被害人與李滿年繼續交往之手段，為達此目的，上訴人仍先後數次支付金錢予陳泓縉，並不違常情。（八）甲○○辯稱：八十六年農曆六月十五日即案發日，伊至彰化龍鳳寺幫忙觀音法會工作，翌日並未在家打電話給陳泓縉，且八十六年七月二十七日係星期日，未至銀行上班，陳泓縉卻謂是日打電話至銀行給伊，該指述不實云云；又證人王素雲、周麗娟、蔡莊彩鳳於第一審八十八年五月七日、同月二十四日雖亦證述：上訴人於上開時間有前來誦經等語。然該證人作證時距案發日已相隔近二年，且誦經者多達十餘人，非僅上訴人一人，證人等竟仍能記得上訴人於二年前之某日確至廟宇，難以置信。又銀行如有加班之情事，上訴人於星期日亦非不可能在銀行內；另本件縱無上訴人之存、提領款紀錄，亦非即可認定上訴人未曾交付金錢予陳泓縉，所辯均無足取。（九）被害人於第一審未聲請檢察官就上訴人無罪部分提起上訴之原因，或為不悉何人犯案，完全仰賴司法機關之調查，或因可能不願再牽扯追究本案，或係第一審就上訴人部分係與其他被告分開判決，而有遺漏，其可能原因多端，至多僅能揣測之，縱被害人尚未與上訴人達成民事上和解，仍不能因此即捨棄前揭不利上訴人之眾多事證，即逕推斷上訴人未犯本件。（十）證人傅翌豪、賴坤銀及上訴人之夫張武宗雖均證稱：有要上訴人規勸李滿年等語。惟傅翌豪之證述僅足證明要上訴人去勸告李滿年，而張武宗為上訴人之夫，所供與其於警詢中所證不悉上訴人有委託徵信社調查任何人行蹤等情，非但不符，且該三證人對於上訴人有委託徵信社調查之內容，亦不清楚，況縱有由上訴人告知有委託徵信社之調查事項，亦屬傳聞之詞，均無從為上訴人有利之證明。（十一）證人李滿年於原審證稱：八十六年九月底，黃貴福打電話給伊，要伊付出一千萬元，嗣伊委請其友人王憲國瞭解內情；證人王憲國亦證以：黃貴福表示因李滿年和上訴人在銀行上班，若不想要事情曝光，就要各給五百萬元等語。惟據被害人證以：八十七年元旦期間，有來自台中之三位人士找伊，其中黃姓之人與伊談及知悉是誰做的，要幫伊討回千萬元，但是要給「走路工」，伊當場回絕等語，足見黃貴福縱有與李滿年電話聯繫，應係基於欲取得被害人之委託，請求損害賠償，否則如要敲詐勒索李滿年及上訴人，即無需尋求被害人之委任授權。況李滿年並未付款，黃貴福亦未再要求給付金錢，此與敲詐勒索之不法之徒不斷使出各種手段以達其目的而後止之情形不同，且如因此而設詞誣陷上訴人，致上訴人陷於司法追訴處罰，更無法達其敲詐取錢之目的。是本件既無任何事證足認陳泓縉與黃貴福共同參與索款情事，自難認陳泓縉係因敲詐不成而故意誣陷上訴人。（十二）上訴人另稱：李滿年曾於某日遭不詳姓名男子毆打，該男子係陳凌汎手下，請求訊問李滿年及陳凌汎云云。然陳凌汎已結證稱：伊離開台中仁愛徵信社後，不能帶案子離開等語，可見其離開該徵信社後，未再接觸此案，且上訴人所稱之男子既姓名、身分不明，李滿年又如何得知該人係陳凌汎手下。再上訴人之辯護人雖聲請傳喚陳泓縉進行詰問，因該證人通緝在逃，傳拘不到，自無從調查之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）陳泓縉於偵查中並未具結，而其於原審更三審證述時，未予上訴人及其辯護人詰問，有違司法院釋字第五八二、五九二號解釋，其證言並無證據能力，原判決採為上訴人不利之論據，自違刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，且就陳泓縉於原審更三審之證言，何以有證據能力，未予說明，亦嫌判決理由不備。（二）陳泓縉之空泛自白，並無補強證據，亦違經驗法則，且係意圖敲詐不成後，誣陷上訴人，原審未詳調查，遽予採信，非惟有違採證法則，亦與卷證資料不符，況陳泓縉所證，就上訴人付款之時間、地點、金額、犯罪所得如何朋分、案發後與上訴人聯絡之方式、彼等有無見面、前後不一，多所矛盾，亦與謝武廷所證：未分得贓款云云不符，原判決即有理由矛盾之違法。（三）原判決誤以陳凌汎之證述與本件有關，且就李滿年、被害人、王憲國之證述，有所誤解，其認定事實及採證均違經驗法則。

（四）案發後翌日，上訴人家中之000000000號電話雖有與000000000號通聯之紀錄，但此非上訴人所撥打，況如上訴人撥打上開電話秘書公司之電話，僅需數秒即可完成通話，何須八十五秒之通話時間，陳泓縉所為前後不一之證述，確有瑕疵。且該通聯之內容、發話人、陳泓縉有無回復，均無佐證，原判決採信之，殊有違反經驗法則及與卷證未合。況八十六年七月二十七日為星期日，上訴人並未上班，陳泓縉如何打電話至上訴人任職之銀行？且依李滿年、王素雲、林立旺、周麗娟、曾莊彩鳳、張武宗、張雅清之證詞，上訴人家中電話於同年月十七日撥打白雪舞廳及被害人之電話，乃李滿年所為，與上訴人無關，而上訴人家中電話於八十六年七、八月間，確有異常電話，原判決未予詳查，遽予採信上開通聯紀錄，仍有違誤。（五）原判決事實認定上訴人教唆毀容，惟此與其理由所引之陳泓縉於偵查中所證：使被害人難看一點云云，涵義不同，自有判決理由矛盾及理由不備。再檢察官起訴上訴人係共同重傷害罪嫌，原判決變更為教唆重傷害罪，未於理由內說明變更之意旨，亦未於審理時告知，其訴訟程序未洽。（六）上訴人未以李滿年之妻之名義委託徵信，上訴人因與李滿年多年同事，為規勸之，乃委託徵信社調查行蹤，並無傷害被害人動機，且第一審判決上訴人無罪後，被害人並未請求上訴，原判決之論斷有違經驗法則及與卷證未合。（七）原判決事實認定被害人所受傷勢，與其理由不一，且依其理由所述，被害人應併有「健康」受損，乃原判決未予論述，且就上訴人犯罪動機，出於主觀臆測，亦有違誤等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第一百八十六條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。本件檢察官以共同被告身分訊問陳泓縉時雖未命其具結，但原審更三審已依證人身分傳喚陳泓縉到庭具結作證，並於訊問陳泓縉後，詰以上訴人及其選任辯護人之意見，已予上訴人反對詰問之機會（見原審前審卷第一三０至第一三一頁背面），自無礙其防禦權之行使。原審依其所採取之證據，說明應為不利上訴人認定之理由，尚無違誤之情形。上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，則不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件陳泓縉所為之先後證述，就上訴人付款之細節部分雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合陳泓縉、陳凌汎、謝武廷之證言、上訴人之供述及卷內物證，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，並未以陳泓縉之證述，資為上訴人不利之唯一論據。上訴意旨無非係就原審取捨證據之職權行使，專憑己見，漫事爭執，並非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。（三）本件檢察官起訴上訴人涉犯共同重傷害罪嫌，原判決變更為教唆重傷害罪，固未於審理時告知應變更之罪名，其訴訟程序，略有瑕疵，惟原審審理時已就陳泓縉有關確受上訴人指使為重傷害之證述筆錄，對上訴人提示及告以要旨，就上訴人教唆重傷害罪之事實已為實質之調查，且上訴人就該部分之事實，亦有所辯解，並主張：並無證據足證被害人之受傷為其所指使等語，有其九十八年三月十日刑事答辯㈡狀在卷可憑（見原審卷第一０二頁、第一六二頁背面），其就原審變更罪名之事實，已得以充分防禦，縱原審未告知應變更之罪名，既於上訴人之防禦權無所妨礙，原判決變更為教唆重傷害罪，尚難認有突襲裁判之違法，又其判決理由雖未載明變更起訴法條之理由，及引用刑事訴訟法第三百條，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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