最高法院九十八年度台上字第四九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第四九四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

高明德律師

上訴人

即被告

乙○○

被告

丙○○（原名廖雪娥）

上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月六日第二審更審判決（九十七年度選上更㈡字第一一０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度選偵字第一八、一九、二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即丙○○）部分本件原判決關於被告丙○○涉犯民國九十六年十一月七日修正公布前公職人員選舉罷免法（下稱修正前選罷法）第九十條之一第一項之幫助投票行賄罪嫌部分，略以：檢察官於九十五年三月二日所提出之補充理由書，並未就丙○○該部分，追加起訴，前揭補充理由書就丙○○部分僅聲請法院命丙○○提出其女王嘉伶之年籍及其生產證明等資料，並未敘及丙○○另涉犯幫助投票行賄之犯行。另據九十五年三月三十一日第一審審判筆錄記載：「審判長：從檢察官剛剛論告，你們還是認為廖雪娥（即丙○○）部分，是受賄罪（刑法）第一百四十三條第一項？檢察官：請告知廖雪娥另涉犯（修正前）選罷法第九十條之一第一項幫助選舉行賄罪嫌。」、「審判長告知廖雪娥檢察官認為你可能另涉犯（修正前）選罷法第九十條之一第一項幫助選舉行賄罪。」除上述外，檢察官並未依照刑事訴訟法第二百六十四條所規定起訴書應列事項，分別陳明製作筆錄，顯見於第一審言詞辯論終結前，檢察官並未就幫助投票行賄罪追加起訴。故就丙○○之「幫助投票行賄罪」部分，應認檢察官並未追加起訴。未具備起訴格式之追加起訴，不得視為刑事訴訟法第二百六十四條之起訴，亦不得為實體判決，檢察官起訴之程序違背規定，復無法補正。因而撤銷第一審關於丙○○有罪（即投票行賄）部分之科刑判決，改判諭知公訴不受理。固非無見。

惟按：刑事訴訟法第二百六十五條第一項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。

追加起訴，純為起訴之便宜規定。檢察官提起公訴，原應向法院提出起訴書為之，於追加起訴則設例外規定，依同法第二百六十五條第二項規定，得於審判期日以言詞為之。追加起訴既係提起獨立之新訴，其以書面為之者，應提出「追加起訴書」表明追加起訴之旨，並載明起訴書應記載之事項，固不待言；其以言詞為之者，為保障被告訴訟防禦權之行使，仍應陳明起訴書記載之事項並製作筆錄，以確定追訴及審判之範圍，如被告未在場者，則應將筆錄送達，俾其能為適當之防禦。又刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有裁判上一罪關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生裁判上一罪關係，即無一部效力及於全部之餘地。再，法院不得就未經起訴之犯罪審判；除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。本件檢察官就丙○○涉犯幫助投票行賄部分，既未提出「追加起訴書」，於第一審九十五年三月三十一日審判期日，亦僅陳稱：請告知廖雪娥另涉犯修正前選罷法第九十條之一第一項幫助選舉行賄罪嫌等語，既未表明言詞追加起訴之旨，且未陳述起訴書應記載之事項，此有該次審判筆錄可稽（見第一審卷㈢第一八二頁正、背面）。尚難認檢察官就該部分業已追加起訴。既無追加起訴之存在，即無應就此裁判之可言。乃原審竟對於該未經追加起訴部分，以檢察官起訴之程序違背規定為由，諭知公訴不受理之判決，自屬訴外裁判之違背法令。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於諭知丙○○公訴不受理部分撤銷，以資糾正。至上訴意旨另稱第一審檢察官係以丙○○涉犯幫助投票行賄部分與原起訴之投票受賄部分，構成一行為觸犯數罪名，為起訴效力所及之事實，原審應為有罪或無罪之判決云云。然查丙○○被訴投票受賄部分，業經原審更一審判決無罪確定。該起訴事實既不構成犯罪，自與未起訴部分不生裁判上一罪關係，即無一部效力及於全部之餘地，而無從併為審判。關於丙○○涉犯投票行賄部分，依法應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

貳、上訴駁回（即甲○○、乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人即被告甲○○、乙○○共同違反修正前選罷法之犯行均明確，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判均論其二人以共同對於有投票權之人，行求不正利益，而約其投票權為一定之行使罪。甲○○累犯，處有期徒刑壹年，褫奪公權參年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年陸月；乙○○處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年；並均就減得之刑諭知如易科罰金之折算標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就甲○○、乙○○否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）修正前選罷法第九十條之一第一項之罪，依其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，如向多人賄選，各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非集合犯。原判決理由認甲○○多次行求不正利益之行為，成立集合犯，有判決適用法則不當之違法。（二）原判決僅以乙○○、丁耀林在餐會發言內容，遽認參加餐會其他不詳姓名者共計一百五十餘人，對於張碩文所參選之立法委員選舉，均係有投票權之人，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。（三）依證人即受邀到雲林縣虎尾鎮五福園餐廳（下稱五福園餐廳）飲宴之丁耀林等人證述，及甲○○於餐會上發言之內容，可知參加餐會之人，對此餐會目的均不知情，其等如何受甲○○、乙○○之行為干擾投票意向？平價飲宴依一般國民之日常經驗，在廣結善緣，聯絡感情，並非必然有特定具體之目的。是否可因而推論參加飲宴之人，因免費享用飲宴而約定支持特定立法委員候選人，而有對價關係之存在。原判決對上開有利於甲○○之證據，恝置不論，有判決理由不備之違誤等詞。乙○○上訴意旨略以：（一）原判決未依憑積極證據，以證明乙○○有行賄意圖，僅執乙○○向餐廳訂位，及席間高喊助選口號為據，即論處乙○○以投票行賄罪刑，違背無罪推定之原則。（二）原判決未就乙○○有行求不正利益，約使有投票權人為投票權一定行使之對價行為，指出憑以認定該部分構成要件事實之證據及理由，有判決理由不備之違法等語。惟查：（一）刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決已說明依其所認定甲○○之本件犯罪事實，應依集合犯，論以包括一罪之理由。甲○○上訴意旨主張其所犯之罪，無集合犯之適用，應予獨立評價云云。然不論依數罪併罰或修正前刑法連續犯規定論處，其結果均對甲○○更為不利，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。（二）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。經查：⑴原判決理由已依憑甲○○、乙○○之部分陳述（甲○○坦承於九十三年十一月間係雲林縣議會議長；乙○○亦坦承為甲○○之秘書，乙○○有向五福園餐廳訂桌，伊二人於九十三年十一月五日晚上，在五福園餐廳餐會時，均有上台發言，並請與會來賓支持張碩文，及乙○○擔任主持人等事實不諱），證人即五福園餐廳負責人張素珠（證述係由乙○○訂桌，餐會桌數十五桌，用餐總計金額為新台幣六萬六千元等情）、證人即利台農業機械股份有限公司（下稱利台公司）之廠長兼負責人李應宗（證稱：甲○○上台講話，要求在場用餐民眾支持張碩文把他送進立法院，乙○○亦要求在場用餐民眾支持張碩文，餐會訂桌是乙○○訂的等語）等人之證言，並參酌勘驗本件蒐證光碟之結果等證據資料而為論斷。且敘明：前揭餐會係甲○○為使第六屆立法委員候選人張碩文當選而舉辦，且係免費，由乙○○向張素珠訂桌邀請有投票權之人參加，張碩文於餐會時，在五福園餐廳門口接待與會來賓，席間並上台發表言論，甲○○與參加之來賓亦上台發表言論要求投票支持張碩文，主持人乙○○並帶領與會來賓高呼當選。則與宴之人在餐會中親聞甲○○、乙○○要求與宴者投票支持張碩文，自足以強化與宴者對張碩文之印象，影響其投票之決定，進而將選票投給張碩文，甲○○、乙○○對於有投票權之參加該次餐會者，行求不正利益，其二人有犯意聯絡及行為分擔。因認乙○○所辯伊非支持張碩文，該餐會係利台公司甘蔗採收之開工宴，伊只是代訂桌位，且因李應宗之邀約而參加該餐會，在該餐會中雖有手持麥克風帶領來賓一同高呼張碩文當選，然係因候選人到場，不可能喊「落選」，並無要約有投票權人將選票投給張碩文，伊主觀上並無賄選之犯意云云，不足採取等情，詳加說明及指駁。⑵原判決就其事實欄所載受邀前往五福園餐廳參加餐會之李應宗、丁耀林等人，均係第六屆立法委員選舉雲林縣選區之有投票權之人，亦於其理由乙、四之

㈡、1及2詳敘其憑以認定之依據（見原判決第一五、一六頁）。以上俱屬事實審法院證據取捨或證據證明力之職權判斷，核與經驗法則、論理法則無違，亦無調查職責未盡、判決理由不備及違背無罪推定原則之違法情形，尚不得任意指摘，執為上訴第三審之理由。（三）修正前選罷法第九十條之一第一項之罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，為其構成要件。其所稱「交付」，係指行賄者實際上已將賄賂或其他不正利益交付予有投票權人收受；而該罪所稱之「行求」，則係指行賄者向有投票權之人表示願交付賄賂或其他不正利益之意思而言。前者以相對人有受賄之意思合致為必要。後者屬行賄者單方面之意思表示，不以相對人允諾為必要，二者雖均屬同一法條之罪，但其犯罪之構成要件及態樣並不相同。又修正前選罷法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。

至於是否具有對價關係，並不以金錢之多寡或不正利益價值之高低為絕對之區別標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事以為判斷。本件原判決認定甲○○、乙○○共同對於有投票權之李應宗等人，行求餐宴之不正利益，而約其投票支持第六屆立法委員候選人張碩文，為一定之行使等情。已於理由乙、四詳述其憑以認定該犯罪事實之證據，並載述參加本件餐會之選民，對此餐會之目的均不知情，自難認有收受不正利益之意思，行賄者與受賄者雙方間對於本件投票行賄及收賄之意思並無合致。然甲○○、乙○○邀請有投票權之不特定人到五福園餐廳飲宴，其行為自足干擾有投票權人之投票行為，並在宴席上邀請出席之有力人士及立委候選人張碩文發表演說，請求投票支持，使免費享用飲宴之人得知應支持張碩文，其間顯有對價關係之存在，雖雙方意思尚難認已合致，仍不影響其等共同對於有投票權之人，行求不正利益，而約其投票為一定之行使要件之成立等由甚詳。核無上訴意旨所指判決理由不備之違法，就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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