最高法院九十八年度台上字第五０三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五０三六號

上訴人

丙○○

選任辯護人

洪松林律師

選任辯護人

楊金順律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因恐嚇取財案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一六九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二八八號，九十三年度偵字第一一一三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認上訴人丙○○、甲○○均係犯刑法第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪及同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，依修正前刑法牽連犯規定，從一重依恐嚇取財罪處斷。

上訴人等所犯恐嚇取財罪雖為不得上訴第三審之案件，惟渠等牽連犯較輕之剝奪人之行動自由罪，為得上訴第三審之罪，兩罪間又有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，對於該恐嚇取財罪部分，自得上訴於第三審法院，合先說明。

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件丙○○上訴意旨略稱：㈠、證人洪○敏稱其於警詢時所述部分內容，係依據告訴人乙○○所述而來，可見受到乙○○之干擾甚大，且洪○敏於警詢係基於被告地位陳述，此與其於審理時係立於證人身分接受詰問者不同，則為何警詢筆錄即較審理時之陳述有特別可信狀況，原判決未加以敘明，其採證顯違證據法則。㈡、有關洪○敏如何離開汽車旅館，中途有無換車等情，洪○敏與乙○○二人所述不一，而洪○敏之警詢筆錄與其於偵、審中所述及乙○○陳述有諸多不符之處，原審未詳為調查遽為不利於丙○○之認定，有判決理由不備之違法。㈢、原判決於事實欄丙○○與顏○樂、甲○○、洪○敏、廖○明、綽號「阿雄」

（或「小雨」）、「小胖」、「何董」、「太子」、「鳳梨」暨其他不詳成年男子二人，共同謀議為本件犯行。惟於理由欄對於顏○樂、洪○敏、廖○明於何時、何地，如何與丙○○及甲○○等人謀議為本件犯行，其間如何分工？均未敘明其所憑之證據。

又本件所有被告均否認犯行，乙○○亦未指出共同被告間之謀議及分工情形，原判決以臆測方式認定犯罪事實，當然違背法令。

㈣、由洪○敏於第一審及乙○○所為之相關證言可知，自璽邁汽車旅館強押乙○○、洪○敏至山區及某啤酒屋之二部車中，均無丙○○、甲○○，丙○○所辯未押洪○敏上山及至啤酒屋，自屬可信。原審對此有利於丙○○之證據未詳加調查及說明，僅籠統謂該等證言均為迴護之詞云云，有理由不備之違法。㈤、卷內丙○○與顏○樂之通聯紀錄並無通話內容，據丙○○與顏○樂所述，二人所為通話內容亦與案情無關；另有關簽發本票乙節，除乙○○之指述外，無其他證據足以證明，原審有關之犯罪事實認定出於臆測，自屬違法。㈥、顏○樂及「小胖」、「何董」等人並非當事人，渠等在啤酒屋參與談判時，已係離開汽車旅館後之第二階段行為，渠等如何能得知乙○○之前未曾檢視過「阿雄」與洪○敏之關係？原判決以渠等未檢視「阿雄」與洪○敏是否真為夫妻關係，即由乙○○簽發本票交予對方，並非事理之常云云，與日常生活經驗法則相違，當然違背法令。㈦、共同被告廖○明業經第一審法院通緝到案，於民國九十六年三月五日審理，同年三月九日判決，其證詞足以影響本件判決，而其未到案接受詰問，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈧、檢察官於起訴書內記載廖○明與上訴人等亦為共同正犯，原審未就廖○明遭起訴之事實詳予審究，且未就此事實予以審判，亦未於理由說明不予審判之理由，有已受請求事項未予判決之違法。㈨、原審以乙○○於警詢中之陳述作為本案之證據，僅以該警詢中之證述距案發日較近，記憶深刻為判斷標準，未就該警詢筆錄之可信性詳為說明，亦未就其必要性加以陳述，有判決不備理由之違法。㈩、證人白○義於第一審證稱丙○○係在「開幕一周內」到海產店找顏○樂等語，與顏○樂之陳述內容並無矛盾，然原判決卻認二人前後所述不符，有判決理由矛盾之違背法令。、原判決以丙○○與顏○樂聯絡時間，與案發經過情形相較未免過於巧合為由，為不利於丙○○之認定，卻未說明丙○○究竟有如何之犯意聯絡及行為分擔，有判決不備理由及理由矛盾之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：㈠、洪○敏在原審供明案發後乙○○曾要求伊配合，且警詢中所稱部分內容係依據乙○○所述等語，原審就此未詳予調查釐清，即認洪○敏於警詢之陳述有證據能力云云，有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定。㈡、洪○敏係在案發當日晚間十時許，利用坐檯機會暗示乙○○出場從事性交易，經乙○○允諾後，二人始駕車外出，主控權在乙○○，則顏○樂焉能事先知悉其二人必外出從事性交易？又從彰化二林至台中大里，以甲○○所有之○○－○○○○號自小客車車齡老舊，非一個半小時以上無法趕到，原審之論斷，顯違經驗法則及論理法則。㈢、依卷內資料，乙○○並非富有之人，其自述簽發之本票金額為新台幣（下同）六十萬元，此等小金額之案件，顏○樂在台中已邀集十人參與，仍又邀約甲○○及丙○○至台中準備，令人難以置信，原審此項認定亦違經驗法則。㈣、原判決認定之相關共犯中，甲○○除認識丙○○外，對其他之人均不認識，當日係丙○○臨時委請甲○○駕車載其至台中，則甲○○如何與其他共犯謀議？原審並未詳予認定記載，有判決不備理由之違法。㈤、乙○○於警詢明確指稱其係遭強押至洪○敏所開之車上，核與廖○明所供情節相符，詎原審竟採張某事後不同供述，認乙○○遭強押搭乘甲○○所有之○○－○○○○號自小客車，甲○○、丙○○則與洪○敏搭乘洪○敏所有之○○－○○○○號自小客車，顯違一般用車習慣，原審此項認定殊違經驗法則。㈥、原審關於乙○○等人如何被押離開璽邁汽車旅館前往山區部分所認定之事實，與乙○○及洪○敏所供不符，且就乙○○及甲○○坐何車離開？

有無換車？如有換車由何人駕駛？甲○○之車置於何處？等情，原審未調查釐清，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、乙○○前後指訴不一，又唆使洪○敏配合其要求，要咬出顏○樂、「小胖」等人，洪○敏配合後即表明不追究其刑責，顯見其指訴另有隱情，詎原審就其所述諸多疑點均未予調查釐清，即遽為判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不備理由之違法。㈧、原審以乙○○進入璽邁汽車旅館及退房之時間，與顏○樂、丙○○間通訊聯絡之時間過於巧合為由，為不利於甲○○、丙○○之認定，但通聯紀錄既無通話內容，原審此項認定，有證據理由矛盾之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定丙○○、甲○○有原判決事實欄所載，與判決確定之顏○樂、洪○敏、及廖○明、綽號「阿雄」（或「小雨」）、「小胖」、「何董」、「太子」、「鳳梨」暨不詳成年男子二人，共同謀議以俗稱「仙人跳」之方式，對乙○○恐嚇取財，並由洪○敏利用乙○○至藍天卡拉ＯＫ店飲酒時坐檯之機會，暗示乙○○出場從事性交易，隨由洪○敏駕駛○○－○○○○號自小客車搭載乙○○前往璽邁汽車旅館二一六號房從事性交易，甲○○則駕駛○○－○○○○號自小客車搭載丙○○前往，並與廖○明、「阿雄」及另名不詳男子會合進入該旅館二０五號房，俟洪○敏利用乙○○與其性交易完畢入睡之際，開啟該房車庫及二樓房門，丙○○等人即衝入房內，由「阿雄」冒充洪○敏之夫，指乙○○與其妻通姦，復與廖○明及另名男子共同徒手毆打乙○○（傷害部分業據乙○○於偵查中對洪○敏撤回告訴，其效力及於其他共犯），丙○○、甲○○則充當徵信社人員拍照。廖○明、「阿雄」及另名不詳男子隨強押乙○○搭乘甲○○之○○－○○○○號自小客車，丙○○、甲○○亦假意強押洪○敏搭乘洪○敏之○○－○○○○號自小客車，先後退房離開，期間丙○○均以行動電話與顏○樂保持聯繫。廖○明等人途中另換搭不詳牌號之自小客車，與丙○○等人共同開往台中縣大里市附近之不詳山區，抵達後廖○明等人復毆打乙○○，並予以恐嚇。嗣再由顏○樂與「小胖」、「何董」、「太子」、「鳳梨」及另一不詳男子以乙○○之友人及合事佬身分，佯裝與廖○明、「阿雄」及另一不詳男子，相約於台中縣大里市某啤酒屋談判，嗣由乙○○簽發面額六十萬元之本票乙紙交付後，在路旁車上等候之丙○○、甲○○，乃依顏○樂手勢指示，讓洪○敏駕車離去等犯行。係以：上訴人等坦承與廖○明及另二名男子進入璽邁汽車旅館二一六號房捉姦等情，及證人乙○○之指訴，證人洪○敏、廖○明、翁○裕（璽邁汽車旅館員工）之證言，璽邁汽車旅館帳目清單、櫃台登記表、長興醫院診斷證明書、車號查詢汽車車籍資料、顏○樂使用之○○○○○○○○○○號行動電話之雙向通聯紀錄、遠傳電信股份有限公司函等證據資料，為綜合之判斷。並說明：上訴人等雖均否認犯行，辯稱渠等接獲廖○明電話，誤以為廖妻出軌，而隨同廖○明等人進入上開汽車旅館二一六號房，嗣發現房內女子並非廖妻，二人即開車離去，途中復至顏○樂在台中市向上路開設之餐廳，因未遇顏○樂即返回彰化云云，或與乙○○、洪○敏指證之情節不符，或渠等所述情節不合常理，或先後矛盾，均不足以採信，而詳予指駁。又上訴人等確曾進入璽邁汽車旅館二一六號房內，為渠等及廖○明供承不諱，乙○○於警詢及偵察中陳稱上訴人等不在場等語，洪○敏、顏○樂分別證稱：未看過或未看見上訴人等云云，或應係出於誤認，或為迴護之詞，不能作為有利於上訴人等之認定。另依證人翁○裕、乙○○、洪○敏所述情節，及璽邁汽車旅館房間一樓車庫電動門、二樓房門之開啟設計情形，暨丙○○、甲○○、廖○明均證稱：前往二一六號房捉姦時，一樓電動門及二樓房門鎖皆已開啟等情，足徵係洪○敏擔任內應，自內開啟門鎖，俾利上訴人等進入房內。證人白○義、顏○樂所為上訴人等於案發當晚曾前往顏○樂所營餐廳部分之證言，或與上訴人等所述情節不符，或與當日丙○○與顏○樂有密集通聯之情形不合，均與事理有違，難以遽信。廖○明在璽邁汽車旅館二一六號房內，及顏○樂、「小胖」、「何董」等人在大里市某啤酒屋談判時，均未查證「阿雄」與洪○敏之關係，即由乙○○簽發六十萬元之本票交付，顯非事理之常。況依通聯紀錄所示，乙○○於案發當晚二十三時九分許，進入璽邁汽車旅館，顏○樂隨即於同日二十三時十分十一秒許，與丙○○聯絡，而乙○○於同日二十三時五十四分許退房後，丙○○隨即於同日二十三時五十四分五十七秒許，與顏○樂聯絡，雙方聯絡之時間未免過於巧合等情，因認上訴人等之犯行應堪認定。因而維持第一審依修正前刑法牽連犯規定，從一重分別論處丙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑（均牽連犯剝奪人之行動自由罪，各處有期徒刑七月）部分之判決，駁回上訴人等及檢察官在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、證人即共犯洪○敏業經第一審以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前於警詢、偵查時所為之陳述，予上訴人等及辯護人對質詰問之機會，已合法保障上訴人等對證人之對質詰問權及防禦權，原判決復敘明洪○敏於警詢時所為之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞法則例外情形，因而採為判斷依據，自無違反證據法則可言。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原審已於判決內說明其就案內所有直接證據、間接證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實判斷之理由，因而認定上訴人等有本件犯行，且本件雖無法查獲乙○○所簽發之本票，惟仍不能執以為有利於上訴人等之論據，此項認定，並無違事理，且係基於卷內證據資料與待證事實之關聯性所為之合理推論而來，非出於臆測，自不容率指為違法。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。丙○○上訴意旨所稱共同被告廖○明業經緝獲乙節，係原審判決後發生之事實，原審法院審理時廖○明仍在通緝中，無法傳拘到庭具結陳述並接受詰問，原判決自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情事，上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，重複為事實上之爭執，或以認定事實適用法律無關之枝節事項，任憑己意漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。末按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，方應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審判決後，刑法方刪除牽連犯之規定，但行為時之牽連犯規定有利於上訴人等，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

m