最高法院九十八年度台上字第五一０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五一０一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一一四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二一四七七號、第二一四七八號「原判決漏引第二一四七八號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、發回（即強盜）部分：本件原判決撤銷第一審關於強盜部分科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○結夥三人，攜帶兇器強盜罪刑。固非無見。

惟查：強盜罪之成立，以行為人有不法得財之意思為前提。上訴人否認強盜犯行，並以其向被害人丙○○索取財物，係為協助莊宗勳向丙○○催討積欠之借款等語為辯。丙○○於本案雖始終否認向莊宗勳借款，然其積欠莊宗勳新台幣（下同）萬餘元之事實，業據其於莊宗勳被訴共同犯本件強盜之另案（原審法院九十八年度上訴字第九七一號）審理中供認無訛，並經證人陳思維於該案證述明確；徵諸本案證人莊宗勳於第一審審理時證稱因丙○○於民國九十六年十月間，向其借款一萬五千元後，即避不見面，故委請上訴人為其催討債務等語（見原審卷第一０八頁）；證人卓克凡亦於檢察官偵訊時結證稱莊宗勳前曾以丙○○欠款未還，要求其獲悉丙○○行蹤時即予告知，案發當天，適丙○○向其探詢毒品來源，其迅即通知莊宗勳前來等語（見第二一四七七號偵查卷第八十五、八十六頁）；證人朱修吾於檢察官偵訊時則具結證稱案發當天，確親聞莊宗勳告知因丙○○欠款未還，故囑由卓克凡邀約丙○○前來，並由上訴人及綽號「小琪」、「小皮」等三人押人取債等語（見同偵查卷第九十六、九十七頁）。似與上訴人上開所辯均若合符節，自屬有利於上訴人之證據，苟屬非虛，則上訴人向丙○○及乙○○索取財物，是否出於不法所有之意圖？即有進一步研求之餘地。乃原判決未為任何必要之釐清，且就上開丙○○、陳思維、卓克凡與朱修吾所為有利於上訴人之供述，俱恝而不論，復未說明不採之理由，即偏信丙○○於本案否認積欠莊宗勳款項之片面供述，以莊宗勳未能提出債權之相關事證，所為催索債務之說，不足為有利於上訴人之認定，而就上訴人被訴強盜部分，遽為有罪之科刑判決，非但證據調查職責未盡，抑且理由不備。上訴意旨指摘原判決關於強盜部分不當，即非全然無據。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，雖有加入實行之行為，仍不能算入結夥三人之內。原判決以上訴人關於強盜部分犯行，係與綽號「小琪」

、「小皮」之不詳姓名成年人共三人結夥犯之，而論以同法第三百三十條之加重強盜罪，自應於理由內，就認定「小琪」、「小皮」均為有刑事責任能力成年人所憑之依據與得心證之理由為必要之說明。更為審理時宜併注意及之。

乙、駁回（即非法持槍、殺人未遂）部分：

一、殺人未遂部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人殺人未遂部分之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認此部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查原判決認定上訴人持槍先後自車外朝蔡鴻文所乘坐之小客車駕駛座及車後擋風玻璃各射擊一槍，致蔡鴻文受傷，係基於殺人犯意所為等情，業於理由內，援引卷附原審勘驗殺人未遂現場道路監視器錄影光碟結果及敏盛綜合醫院麻醉前評估記錄，說明蔡鴻文身高一百七十二公分，其乘坐於一般房車內，胸腔、肩膀以上部位均高出鋼板車門，相當於車窗玻璃位置，上訴人持具殺傷力之槍、彈，於僅約一步之隔之近距離，朝蔡鴻文所在之駕駛座車窗玻璃向車內射擊，極有可能傷及蔡鴻文頭、胸等重要部位之器官，致其死亡，此為已成年之上訴人所明知，且射擊第一槍後，旋又拉槍機，顯有意續予開槍射擊，嗣確復自汽車後方朝向車內射擊，蔡鴻文雖僥倖僅受有子彈射入左肩致肩胛骨骨折之傷害，然觀諸上訴人所使用之兇器、射殺過程、與蔡鴻文之相對位置及下手部位等情，堪認其主觀上有殺害蔡鴻文之故意。

對上訴人所辯其射擊車窗係為開啟車門，又因認蔡鴻文駕車欲擦撞上訴人，始又射擊第二槍，並無殺人犯意等語，亦以上訴人伸手開啟蔡鴻文所搭乘之小客車車門前，即先自腰際取出槍枝，嗣欲打開車門而不可得，並朝蔡鴻文所在之駕駛座車窗擊發一槍後，旋又拉槍機，但未再開啟車門，足見其擊發子彈非為打破車窗開啟車門；另觀諸上訴人於蔡鴻文遭第一次槍擊後迄小客車前行超越上訴人約二至三公尺時，始復朝該車之後擋風玻璃擊發第二槍，是上訴人所辯因認蔡鴻文駕車欲對其撞擊，而射擊第二槍，亦屬無稽，均不足採信等語，詳予指駁說明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨雖以其係近距離射擊，苟有殺人犯意，自當瞄準蔡鴻文之頭、胸部等要害射擊，而不致僅擊中左肩，且其尚另有子彈，卻未連續射擊，足徵無殺人犯意云云，然上訴人二次射擊既均係於汽車行進中所為，則其射擊未能切中要害且未及連續發射二次，或係因射擊目標處於動態中，難以瞄準所致，尚不足以動搖上開殺人未遂犯罪事實認定而另為有利於上訴人之判斷。此部分上訴意旨純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑己意重為事實上之爭執，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、非法持槍部分上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件上訴人強盜、非法持槍、殺人未遂等罪案件，上訴人不服原審判決，於九十八年七月十三日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，即對原判決維持第一審依想像競合犯論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，亦已上訴。又其雖於提起上訴時及九十八年七月二十三日、同年月二十九日、同年八月十一日先後提出上訴理由狀，然所敘述者，皆關於強盜及殺人未遂部分之上訴理由，對非法持槍、彈部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由狀，其此部分之上訴亦非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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