最高法院九十八年度台上字第六五一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六五一七號

上訴人

乙○○

選任辯護人

吳鴻奎律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃仕翰律師

上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十六日第二審更審判決（九十七年度矚上更㈠字第三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一一八二四、一二四五０號，追加起訴案號：九十五年度偵字第八二九三〈原判決僅載此案號，其餘漏載〉、九０二六、九０二七、九０二九、九０三四、九０三五、九０四一、九０

六一、九一九一、九一九二、九三０五、九三二０、九四一四、九四三七、九四三八、九四三九、九四四０、九四四一、九四四

二、九四四三、九四四四、九四四五、九六０七、九七二二、九

七二八、九七三０、九八八一、九八八二、一０一二二、一０二

五七、一０四一０、一０八七０、一一０二七、一一四二五、一一四二六、一一四二八、一一五九九、一一六００、一一六一五、一一七八九、一一九七二、一一九七三、一二０五一、一二三

二四、一二三二五、一二八九三、一三一六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○共同連續買賣兒童，及出具不實之出生證明書，供陳怡伶等人持以行使向戶政事務所申辦嬰兒之出生登記，使該管公務員將不實事項登載於職務上所掌之戶籍資料公文書上，均犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯從一重論上訴人等以共同連續買賣兒童罪。乙○○累犯，處有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣（下同）壹佰伍拾萬元，減為有期徒刑陸年，併科罰金柒拾伍萬元；甲○○處有期徒刑捌年，併科罰金壹佰伍拾萬元。並分別諭知罰金如易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於買賣人口部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決附表（下稱附表）二第四頁編號及第六頁編號１、２之買賣人口時間，分別為民國八十七年十一月間某日、八十五年十二月間某日、八十七年十一月十五日，原判決事實欄記載犯罪時間為自八十八年五月二十五日起，顯然有誤；且該三次之行為時在刑法第二百九十六條之一於八十八年四月二十一日增訂公布之前，當時並無處罰明文，原判決仍依該條論處罪刑，違背罪刑法定主義，有適用法則不當之違法。⑵原判決有調查職責未盡之違法：①上訴人等曾於六十九年間因救助棄嬰而獲國家獎勵，刑法第二百九十六條之一則於八十八年間增訂，是否有正當理由確信本件行為非為法律所不許，即有疑義，原審未加詳查。②原審於九十八年二月五日審判期日，對於證人全嘉慧等及第一審共同被告全美華等人於偵、審中之供詞，僅以包裹式提示，並未逐一詢問當事人有無意見，即逕採為斷罪依據。③附表二第二頁編號６所示販嬰予朱秀鳳之代價為三萬二千元，較之其餘多在十萬元以上，顯然偏低，且朱秀鳳對甲○○所稱「款項是朱秀鳳自己包給甲○○的」一節並無異議，該部分是否屬買賣兒童，即非無疑，原審對此未為查明。

④證人張淑霞於第一審證稱：「是一個張小姐介紹的本來說要四十萬元。」等語，如果屬實，上訴人等所辯未主動開口要錢之有無可採，非不得傳訊該「張小姐」以明實情，原審未加查究。⑤邱顯璟等人所稱「小孩是從弘安診所抱回來的」云云，為甲○○所否認，自應究明虛實；且吳進來、林素女稱小孩不到一個月就抱回去，甲○○則稱至少已養二年多各語，不難以鑑定、勘驗予以查明，原審並未調查。⑥楊萬居、朱蜜華、黃金樹、李瑞霖、吳秀娟、張嘉勳、王美芳、林建龍、方歃歆、陳美玲等之證詞，均與甲○○所供有所出入，其等證詞是否可採，原審未為查明。

⑦上訴人等基於善意養育之棄嬰，多有早產、肢體殘障情形，此有原為棄嬰之王愛梅等人出具信函可證，無物化兒童情事，原審並未依上訴人等之請求，傳訊證人曾秀月以為查證。⑶附表二第二頁編號７記載廖進財、劉瓊瑗「在台北市雙連車站抱回嬰兒」

，理由卻謂廖進財、劉瓊瑗於第一審所稱「嬰兒非抱自士林弘安診所」為不可採，有事實與理由矛盾之違法。⑷上訴人等會主動排除不利兒童之家庭，未將兒童物化，此與刑法第二百九十六條之一第一項之構成要件有間，原判決論以該罪，且以上訴人等之行為有亂倫之虞為論罪科刑主要依據，其對上訴人等之量刑，較之其餘共同被告刑期均未超過二年並宣告緩刑，失之過重，有違比例原則、平等原則，俱非適法。其理由所謂本件係由乙○○主導，甲○○在旁協助、聯繫，為事實欄所無，亦有不符等語。惟查：一、附表二第四頁（台北縣）編號之買嬰人李鴻雯等，第六頁（宜蘭縣）編號１之買嬰人陳文峰等及編號２之買嬰人劉福元等三部分，所載買賣人口時間（分別為八十七年十一月間某日、八十五年十二月間某日、八十七年十一月十五日）及申報戶口時間，均與各該買嬰人（為第一審共同被告）所述相符，並有偵查卷附出生登記申請書及戶籍資料等可佐，堪認上訴人等關於該三部分買賣人口之犯罪時間，均係在刑法第二百九十六條之一於八十八年四月二十一日增訂公布之前。而原判決事實欄第二項記載上訴人等關於附表二之犯罪時間為自八十八年五月二十五日起，且其理由貳第五項關於其事實欄第四項（即附表二）部分之論罪說明，概括論敘上訴人等所為「係犯刑法第二百九十六條之一第一項買賣人口罪、同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪及同法第二百十四條使公務員登載不實罪」等語（見原判決第一七頁），固欠詳明。然觀檢察官起訴書係以上揭買嬰人李鴻雯等三部分之犯罪時間，因在刑法買賣人口罪增訂施行之前，認其等所為均犯刑法第二百十六條、第二百十五條及第二百十四條之罪嫌（即未起訴該三部分涉及買賣人口罪嫌，見證據並所犯法條欄第八項）；第一審判決就該三部分亦僅論以各該偽造文書之罪名（見第一審判決理由貳第十二項），均經定讞；原判決關於該三部分並為相同之引述，且於理由說明上訴人等與上揭之李鴻雯等人所犯之罪為共同正犯關係，及乙○○「就如附表二台北縣編號、宜蘭縣編號１、２、……等所示之行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實犯行」部分為累犯等情（見原判決第四、五、一八、一九頁），顯然並未就該三部分另論上訴人等以刑法第二百九十六條之一第一項之買賣人口罪。是原判決關於各該部分之記載，縱有上述瑕疵，然因尚不影響於判決本旨，不得執為適法之第三審上訴理由。二、依原審九十八年二月五日上午審判筆錄之記載，原審就本件相關證人全嘉慧等之證詞及第一審共同被告全美華等人之供述，均係以「提示並告以要旨」踐行證據調查程序，有無上訴意旨所指「包裹式提示」之情形，雖非詳明；但各該證人或第一審共同被告之證詞或供述，此前迭經第一審、原審上訴審審判期日對在庭之上訴人等逐一提示或告以要旨，踐行調查證據程序，有各該審判筆錄可稽，上訴人等在更審前應已熟知各該供述證據之內容，並據以表示意見，此觀原審上開更審審判筆錄所載，上訴人等經原審審判長就各該證據內容告以要旨後，均能就該等證據之憑信性提出個人意見，其等之指定辯護人亦表示無意見各等情，亦屬灼然。足見上開供述證據，是否經原審以「逐一」之方式提示或告以要旨，並無礙於上訴人等訴訟防禦權之行使或判決結果，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。三、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等買賣人口之犯行，除依憑上訴人等及共同被告謝鎮安等之供述、上揭證人全嘉慧等之證詞，卷附切結書、出生簿、病歷表、筆記本、出生證明書、出生登記申請書、戶籍資料為主要依據外，對於上訴人等所辯：伊等係救助棄嬰、非買賣人口等語，認為不可採信，並敘明：⑴、上訴人等除代附表一所示生母支付生產費用予進安婦產科診所外，另交付二萬元至十多萬元不等之現金給如附表一所示生母（全嘉慧部分係付給其姑媽全美華），雙方顯有買賣嬰兒之對價關係。

⑵、上訴人等向附表二所示買嬰人收取之價格絕大多數自十萬元至四十二萬元不等，其中三十萬元以上者有二十位嬰兒，顯非普通餽贈禮金可以比擬，且其中陳建平、江玉清夫婦及王效鵬、林雅萍夫婦及許惠強、林雅菁夫婦及許培鴻、吳美葉夫婦及盧仁隆、盧芃羽夫婦及陳秀德及張榮輝、廖妘晏夫婦等人均係甲○○先行開價，經其等殺價後，始支付如附表二所示價格，業據陳建平等人供明在卷，若非雙方以買賣為之，甲○○焉會先行開價，陳建平、江玉清等夫婦又何須討價還價後始支付現金而抱回嬰兒養育，在在均與上訴人等所謂「捐款」、「包紅包」或非將嬰兒當為物品而為買賣等之辯詞有違；況甲○○於第一審一再供稱：伊有給曾健祿、陳美雲他們朋友佣金，張嘉勳、王美芬是他們姑姑帶來的，伊還退回五萬元佣金給他們姑姑，宋木連、宋張綉緞他們是宜蘭張小姐處理的，伊有退二、三萬元佣金給張小姐當車馬費等語，苟雙方非基於買賣關係抱養小孩，甲○○何須支付介紹人佣金，是上訴人等與附表二所示同案被告陳建平等買嬰之人確係基於對價關係買賣嬰兒甚明各等情。俱審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。

且廖進財、劉瓊瑗夫婦及邱顯璟等人與上訴人等買賣嬰兒屬實，至其等抱取嬰兒之地點為「士林弘安診所」抑或他處，於上訴人等買賣人口犯罪構成要件事實之認定無涉，原判決關於該部分之認定縱非正確，亦不影響於判決本旨，上訴意旨此部分指摘，自非適法之第三審上訴理由。四、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。上訴人等買賣人口之事實，業據原判決依憑卷證認定明確，至於交易雙方孰先開價，抱養時嬰兒之實際歲數為何，無關上訴人等買賣人口犯罪構成要件事實之認定，並不具調查之必要性，原審未再為無益之查證，自無違法可言。五、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，上訴意旨泛指原審量刑過重及違反比例原則、平等原則等，俱無足取，並非適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於買賣人口部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人等牽連所犯刑法第二百十六條、第二百十五條及第二百十四條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其對得上訴第三審之買賣人口部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，無從為實體上判決，此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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