最高法院九十八年度台上字第一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第一九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林羣期律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一七四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二五四九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第三級毒品部分本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載，意圖營利，於原判決附表一所示時、地，向同案已判罪確定被告鄧承龍（經第一審判處販賣第三級毒品十二罪刑，定應執行之刑為有期徒刑八年確定）購入第三級毒品Ｋ他命後，再與洪正祐（經第一審論以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年，未上訴而確定）或與洪正祐、黃仁傑（經第一審論以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑三年六月，上訴後，撤回上訴而確定）共同基於販賣之犯意聯絡，分別於原判決附表二所示時、地，販賣予李佳螢、蘇曉娟、宋若淳，各計十二次等情，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品，三十六罪（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。又同法第一百六十六條第一項、第一百七十一條有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第十六條保障人民訴訟權之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利，如不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許。關於前開上訴人販賣第三級毒品Ｋ他命予宋若淳部分之事實，證人宋若淳僅於偵查中到庭應訊，上訴人並無對之詰問機會，經上訴人具狀請求傳訊到庭接受詰問，原審既已傳訊，顯見有此必要。乃原審於傳訊無著後，未依法查址再傳或強制到庭，新竹市警察局第一分局覆函所謂：「經派員按址查訪，未遇其人，宋若淳未居住該址，現行蹤不明」云云，查訪表所載：「祇宋若淳胞兄知悉連絡電話，經電話連絡，無回應」云云，難認已盡查訪之能事，尚不能謂無屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其因而剝奪上訴人之反詰問權，審判程序當有違背法令。㈡、販賣毒品予數人，須各個獨立販賣行為，個別販賣予數人，始成立數罪，倘係一行為販賣予數人合資購買之一人或同時以一行為販賣予數人者，則僅成立單純一罪或成立想像競合犯而應以一罪論。本件原判決附表二編號一販賣對象李佳螢及編號二販賣對象蘇曉娟部分，非但販賣次數均為十二次，而且各次販賣時間、地點均相同，又李佳螢、蘇曉娟均曾證稱，二人合資購買云云，則上訴人販賣予李佳螢、蘇曉娟部分，似非獨立二十四個販賣行為，個別販賣予李佳螢、蘇曉娟者，係屬十二個單純一罪或成立十二個想像競合犯。原判決未予究明，個別論以二十四個獨立販賣第三級毒品罪，認定事實有不憑證據以及適用法則不當之違背法令。㈢、綜上，原判決既尚有以上違誤，自屬不可維持，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，自有發回更審之原因。又原判決理由欄叁、七、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、持有第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人持有第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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