最高法院九十八年度台上字第一九八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九八二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張居德律師

上訴人

乙 ○

上列一人選任辯護人

陳武璋律師

上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月三十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八九四號、九十年度偵字第三五二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○有原判決事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於甲○○、乙○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之關係，從一重論處上訴人等共同未依修正前廢棄物清理法第二十條之規定領有廢棄物清除、處理許可證，從事廢棄物清除、處理罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決認定甲○○、乙○有原判決事實欄所載之犯行，依理由之說明，係以同案被告黃正雄、盧錦旗、陳清雲、甲○○（乙○部分）分別於警詢、偵查時之供詞為其部分之論據（見原判決第十二至十四頁、第三二頁③）。然未敘明其符合傳聞證據可信之情況及心證理由，逕採為判決之基礎，自有理由不備之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。

此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據。原判決理由記載證人劉原諒、黃金棟於警詢陳述，核與其等於第一審所證相符，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之反面解釋，渠等警詢所為之陳述，有證據能力（見原判決第七頁），將之併採為判決之基礎（見原判決第十八頁②以下）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原判決上揭論述，顯係將劉原諒、黃金棟於警詢之陳述，因於其後法院審理時均以證人身分作證陳述，且內容相符，遂謂該等審判外之陳述當然具有證據能力，與上開傳聞例外之規定不合，自屬採證違法。㈢、修正前刑法連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故主觀上具備概括之犯意，乃成立連續犯之要件之一，自應於事實欄內為明白記載，始足為適用法律之基礎。又科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實與理由，自須相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，自與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實欄記載甲○○、乙○未領有廢棄物清除、處理許可證，而基於從事廢棄物清除、處理之犯意，及基於意圖為自己不法之利益而竊占國有未登記之河川區域土地，以及未得主管機關許可而棄置廢棄物以妨礙水流之犯意，犯本件修正前廢棄物清理法、修正後水利法及刑法竊占之罪等情（見原判決第一頁倒數第一行以下、第四頁第二行以下）；理由欄說明甲○○、乙○所犯修正後水利法第九十四條之一第一項之罪及刑法第三百二十條第二項之竊占罪，各犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，均應依修正前連續犯之規定，論以一罪（見原判決第四三頁第六行以下、第四四頁第九行以下）；惟關於上訴人等所犯違反水利法及竊占罪部分有否基於連續犯之概括犯意犯罪，原審未調查審認，並於事實欄為明白記載，其判決難謂適法，㈣、行為後因刑罰法律變更，致其犯罪構成要件有擴張或減縮時，必其行為均該當於修正前、修正後法律所定之犯罪構成要件時，始得依刑法第二條第一項規定比較新舊法，予以處罰。修正前水利法第七十八條第一項第一款原規定：「主管機關為保護水道，應禁止在行水區內……，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。」

同法第九十二條之一第一項後段原規定：「違反第七十八條第一項各款情形之一者，……；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」惟上訴人等行為後，水利法已於民國九十二年二月六日修正公布，於同年月八日生效，原第七十八條第一項第一款、第九十二條之一，已修正或刪除。其第七十八條第五款修正為在「河川區域」內禁止為棄置廢土或其他足以妨礙水流之物之行為；及增訂第九十二條之二、第九十四條之一，於第九十二條之二第五款規定：「違反第七十八條第五款……規定，棄置廢土或廢棄物者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰」；第九十四條之一第一項規定：「有第九十二條之二……規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」其犯罪構成要件，從違反禁止規定，在「行水區」內傾倒廢棄物，足以妨礙水流，致生公共危險，修正為禁止在「河川區域」內棄置廢土或其他足以妨礙水流之物之行為，致生公共危險。而依修正前水利法施行細則第一百四十二條、修正後水利法第七十八條之二及河川管理辦法第六條等規定，修正前之「行水區」與修正後之「河川區域」，其範圍並非相同。從而上訴人傾倒或棄置廢棄物之行為，必須合於修正前「行水區」及修正後「河川區域」之構成要件，始有刑法第二條第一項之適用，而為有罪之判決。原判決就上訴人等傾倒或棄置廢棄物之行為，是否同時合於修正前「行水區」及修正後「河川區域」之構成要件？原審並未調查審認，明白論斷，遽謂修正後水利法之規定，僅係文字之修正與條次之改列，對上訴人等不生比較之問題，逕依修正後水利法之相關規定處罰（見原判決第四二頁第三至七行），非惟調查職責未盡，併有判決理由不備之違誤。另原判決事實及理由欄之敘述，未將「行水區」、「河川區域」釐清，且有混淆使用情形（見原判決第二頁第一、八行、第三頁第十七行、第四頁第八行、第二四頁第八行以下、第二五頁第十八、十九行），亦有未合。㈤、刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」再依刑法第三十五條第三項第三款之規定，新法與舊法所規定之最重主刑相同，而次重主刑同為併科罰金刑者，自應以併科罰金金額較高者為重。依前揭說明，水利法於九十二年二月六日修正公布，刪除原第九十二條之一，增訂第九十四條之一，而原第九十二條之一第一項與增訂第九十四條之一第一項，其最重主刑均同為「五年以下有期徒刑」；惟原第九十二條之一第一項之罰金刑為「得併科六千元以上三萬元以下罰金」，而新增第九十四條之一第一項之罰金刑則為「得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金」。依刑法所揭櫫刑罰重輕比較標準之規定，上揭二條文經比較結果，修正前所規定之併科罰金金額較新法為低，顯然對於上訴人等較為有利，自應適用較有利之「修正前水利法第九十二條之一第一項」之規定處斷，始為合法。惟原判決理由竟說明修正後水利法之規定，僅係文字之修正與條次之改列，對上訴人等所應負之刑責並無不同，不生比較之問題，應逕依修正後水利法第九十四條之一第一項規定論罪（見原判決第四二頁第三行以下、第四三頁第六行、第四四頁第二行）。依上說明，自有適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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