最高法院九十八年度台上字第二二一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳鴻謀律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

林益輝律師

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第四三三一、四三三二號，九十四年度偵字第五０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審以內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心隊部派員會同辯護人進行本件犯罪路線測試，據以認定上訴人等由共同被告白國成住處出發至犯案地點所須之時間為十二至十三分鐘之間，並據以認定犯罪現場開車行經白國成住處，爾後返回南投縣草屯鎮○○○路一七八號五樓頂之基地台，合計費時三十五分二十二秒，故並無法排除上訴人等涉犯本案。然查原判決認定之事實，係指「上訴人等於強盜得逞後，立即駕乘原車逃逸離去，途中，甲○○從強盜所得之咖啡色手提袋內取出現金……四人旋將該咖啡色手提袋……，隨手丟棄於路邊草叢中」。則該路程行車測試，與原判決所認定上訴人等丟棄物品之路線，是否相符？原判決就此，未予究明，即逕行採信該路線測試之結果，並引為不利於上訴人之證據，自屬違法。㈡、關於白國成在警詢之陳述，原判決僅依勘驗結果，未見有何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之情事，即認其證據能力不受影響，然其在警詢所為指認甲○○一節，員警僅提供甲○○一人之口卡供指認，非但違反內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，且與法務部發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」不合，並有誘導詢問之瑕疵。原判決採為認定甲○○犯罪之證據，有理由不備之違法。

㈢、原判決事實認定「甲○○因缺錢花用，乃邀同乙○○共同強盜賭場之財物，並由乙○○尋找其熟識之友人加入，乙○○乃邀集廖姓少年……，又於同年九月二日臨時邀集白國成加入……。

」然理由欄所載證人白國成、廖姓少年所述各情，或似稱，除綽號「龍哥」之人外，尚有其他人共同參與本件犯罪，且負責帶路之人並非僅一人云云，或係稱，乙○○於案發前一個禮拜即告知欲與白國成搶賭場云云，並非臨時起意，且另有他人參與。則本件判決所認定之事實，與其所採用之證據內容不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。㈣、原判決理由以甲○○所使用之0000000000號行動電話之基地台位置「南投市○○○路五十一號」非屬「南投市區」，顯係與該基地台所顯示之位置不相符合，自有違反證據法則及判決理由矛盾之違法。而參酌證人陳明彥所證，甲○○於九月三日凌晨一時左右去他家玩牌，顯有不在場之證明，故上開證據為有利甲○○之證據，自有重新斟酌之必要。㈤、原判決事實欄記載，於案發現場尋獲之黑色上衣，為廖姓少年所穿著一節，既為廖姓少年所否認，原審自應將扣案之黑色上衣送請法務部調查局鑑定，蓋該黑色上衣若係廖姓少年所穿著，當留有廖姓少年之皮屑或其他顯微生物證據（如DNA ）等物，原審未將之送鑑定，遽予認定，自有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法刪除第五十五條牽連犯規定，其修正理由明確敘載：「想像競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理……」等語，顯見審判法院在修正前，尚非不得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。是此項應予以量刑上限制之修正，要屬法律之變更，應有新舊法比較適用問題，乃原判決理由竟載為「刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之修正刑法第五十五條增列但書『但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之修正，係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應無刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題。』」等語，所持法律見解，似有未當。㈡、原判決依據刑事警察局勘驗車程之流程表，為推論乙○○強盜犯行時間之基礎，然該流程表並未加計至白國成住處所需時間，且亦未考量乙○○所駕駛之車輛僅係一般小型小馬力之車輛，其於山區行駛時，是否有足夠馬力能快速於山區路段行駛，並非無疑。原判決採證有違證據法則、經驗法則及論理法則。

㈢、證人即共同被告白國成及廖姓少年，於原審審理時均陳述，渠等均未參與本案，係因警方刑求及利誘才指證乙○○涉有強盜犯行。然原判決就上開有利證據未予調查，並說明其不予採納之理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈣、原判決以證人林明輝、鄭劍坪親見上訴人等實行強盜行為之供述，據為認定乙○○有罪之基礎。然依該證人等所為證述，渠等當時係躲在一斜坡處，無法看見車輛，則渠等得否看見屋內情形及上訴人等所搭乘之車輛，均有可疑。又證人林明輝於第一審審理時證稱，其並未前去警局製作筆錄，卻有卷附九十三年九月四日林明輝名義之警詢筆錄存在，亦有疑義。原審未予查明，其採證即有違證據法則。㈤、證人廖姓少年於第一審審理之初即證稱，「乙○○準備了三個頭套，除此之外，我們約定好那天穿黑色衣服」等語明確。而約定穿著黑色上衣，其目的，不外在於夜陰之時犯罪，不易暴露形跡，黑色上衣係屬供犯罪所用之物，彰然明甚。原判決卻又認定該黑色上衣非供犯罪所用，有證據理由上矛盾之違誤。㈥、證人張先鎮於原審法院審理中明確證稱，本案下手強盜之人，有二人戴頭套、另一人戴帽子及口罩等語，顯見於本件供犯罪所用之物，應有頭套二個、帽子一頂，則原判決於理由所載供本件犯罪所用而未扣案之頭套數目係為三個，且未認定另有帽子一頂及口罩，即有錯謬，其以「至未扣案之頭套，為免將來執行之困難，自不另為沒收之宣告。」等語，於法無據，而帽子及口罩，未敘明不沒收之理由，於法亦有未合等語。

惟查：㈠、原判決係認定上訴人等強盜王校尉、林明輝、張先鎮、丙○○及其他不詳姓名之賭徒三、四人之財物，一行為觸犯結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物之數同一加重強盜罪名，為想像競合犯，而從一重處斷，不生乙○○上訴意旨㈠所述「重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕之情形。」關於刑法第五十五條牽連犯刪除後新舊法適用之敘述，於本件量刑，並無影響，自非適法之第三審上訴理由。㈡、司法警察（官）依刑事訴訟法第二百三十條第三項、第二百三十一條第三項行使「即時勘察權」或受法院或檢察官之命勘察犯罪現場及相關聯事項，所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，固為傳聞證據，惟本件內政部警政署刑事警察局就相關路程行車時間實施測試（下稱路線測試），業經原審傳訊實施勘察及製作報告之警員賴英門到庭陳述，即以證人身分，於審判中就其測試及製作路線測試作證，並給予上訴人及其選任辯護人行使反對詰問權之機會。則證據已轉換為一般證人之當庭陳述，並受反詰問以確保證言之真實性，原判決採為認定事實之證據，洵有依據。至於甲○○上訴意旨㈠、乙○○上訴意旨

㈡所述證據之取捨，乃事實審自由心證之範疇，核不違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。㈢、甲○○上訴意旨㈡及乙○○上訴意旨㈢所指共同被告白國成在警詢時遭刑求、利誘，且僅提供甲○○一人之口卡供指認，及乙○○上訴意旨㈢所指共同被告廖姓少年，因警方刑求及利誘，所為指認（證）程序有瑕疵，與事實不符各節，原判決參酌聲押庭當庭勘驗白國成之臉部，並無白國成所指稱之左邊臉頰紅腫或其他任何異樣等情事，及原審法院勘驗結果，警詢係全程錄音、並以一問一答方式進行，問答後並有空檔電腦打字聲，問答內容與譯文大致相符，警員詢問語氣及上訴人回答語氣、音調平常自然等情，並於判決理由敘述詳盡。此等上訴意旨，重為事實之爭執，核非適法上訴第三審之理由。又法務部發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」

及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」所謂指認，係對於素昧平生之人始有避免誤導之指認規範可言，反之，對於原本認識或一起犯案之人，則無上開注意事項或實施指認要領之適用，甲○○上訴意旨㈡誤引指認規範指摘原判決不當，自非可取。㈣、供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯人者為限，得予沒收，惟此種沒收之宣告與否，事實審法院有自由裁量權，與同條第一項第一款之違禁物或其他特別規定必要沒收之情形不同，事實審判決對於得沒收之物不予沒收，尚不能認為違背法令。乙○○上訴意旨㈤㈥所述供本件犯罪所用之物黑色上衣、頭套及帽子等物，係屬刑法第三十八條第三項規定得沒收之物，原判決未予沒收，尚不能指為違法。又原判決既未宣告沒收，何人於本件犯罪時穿著一節，已無調查之必要，甲○○上訴意旨㈤指摘原審未送鑑定，有所不當一節，即非可取。㈤、其餘上訴意旨所指證人林明輝、鄭劍坪所為證言是否可疑？上訴人等究係臨時起意？抑或出於預謀？核屬事實審認定事實之職權，且出於預謀或臨時起意，並不影響本件犯罪之成立及成立之罪名，均不能執為上訴第三審之理由。㈥、綜上，上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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