最高法院九十八年度台上字第二二九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二九０號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

張廼良律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第二０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第九七二五、九七二七、一二三六七、一三五七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○自民國七十九年十二月一日起至八十一年十月十九日止，擔任台灣桃園地方法院檢察署檢察官，職司犯罪之偵查與追訴，為依據法令從事公務之人員。於八十年四月間經友人介紹認識李金滿、林錫哲後，即常至桃園市○○路三○一號林錫哲經營之香港茶行泡茶聊天，與李金滿、林錫哲二人交往密切。上訴人於斯時起即已知李金滿、林錫哲係以經營賭博性電玩店，而與不特定之賭客賭博財物為業。李金滿、林錫哲並為其等所共同經營之三富遊樂場，希冀上訴人於職務上多多關照，事後三富遊樂場如有涉及刑案，亦望甲○○能多予通融，上訴人身為檢察官，明知其依法於知有犯罪嫌疑時，應即開始偵查，竟未依職權自動檢舉偵辦，而基於違背其職務之概括犯意，自八十年中某時起至八十一年底某時止，先後共約十次接受李金滿、林錫哲之招待至桃園市○○路阪神夜總會、巴布PDK俱樂部等處飲酒並有女坐檯陪侍作樂，每次約新台幣（下同）四萬元至五萬元不等，而收受不正利益。嗣於八十年十月二十九日三富遊樂場為警查獲賭博犯行後，由受僱負責現場管理之楊焜敏冒充負責人，經承辦檢察官薛維平諭知羈押並禁止接見及通信。李金滿、林錫哲深恐為檢察官識破查悉彼等為實際之經營者，乃商由李金滿出面與上訴人研討因應之策。李金滿並央請上訴人打聽承辦檢察官係何人及向其打點關說。上訴人告以係薛維平檢察官承辦，無法打通關節，再靜觀其變。八十一年三月二十六日下午三時許，桃園縣警察局桃園分局員警持台灣桃園地方法院檢察署值日檢察官簽發之搜索票，至桃園縣桃園市○○路三三二號執行搜索，當場復查獲三富遊樂場非法擺設賭博性電動玩具金樸克，與不特定之賭客賭博財物，仍由李金滿安排其所僱用，在該遊樂現場負責管理之職員林大鈞頂冒為負責人，經該分局以涉犯常業賭博罪嫌將林大鈞隨案移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦。李金滿、林錫哲因恐檢察署擴大偵辦而追查實際之負責人，復推由李金滿出面委請上訴人利用其職務之便查探當日之值日（內勤）檢察官及分案後該案之承辦檢察官姓名，經上訴人告以由邢泰釗檢察官承辦。上訴人非僅違背其職務不予舉發李金滿、林錫哲二人，且將當日值勤檢察官及查探得悉分案後之承辦檢察官姓名，先後告知李金滿、林錫哲，使彼等對上訴人心存感激。嗣於八十一年四月中某日，上訴人在香港茶行喝茶聊天時，談及將換購新車，旋即邀李金滿同往桃園縣桃園市○○路五五五號南陽實業股份有限公司（以下簡稱南陽公司）選車，與營業員王美玲議定購買進口本田雅哥EX4D型黑色轎車一輛，車價含營業員之傭金一萬元計九十一萬八千元。上訴人先行預付定金四萬二千元，餘額約定於八十一年四月十五日支付。李金滿返回香港茶行後，即商得林錫哲同意，因上訴人前曾未予檢舉彼等常業賭博之犯行，並代為打探林大鈞案有關之消息，且為使上訴人續為違背職務，縱容彼等繼續經營賭博性電動玩具店，擬由三富遊樂場代付購車款。二人商妥後，李金滿即向上訴人表明上情，並於同年月十五日下午五時許，在香港茶行外之騎樓，交付由林錫哲簽發以台灣中小企業銀行桃園分行為付款人，日期為八十一年四月十六日、票號AA0000000號、面額四十六萬元之支票一紙與上訴人作為賄款，金額約為上開車價之半數；上訴人即基於同一違背職務收受賄賂之概括犯意而予收受後，即將支票存入其台灣中小企業銀行第00000000000號帳戶提示交換兌現。嗣林錫哲於八十一年四月十五日，陪同上訴人前往南陽公司取車時，因上訴人前係以支票支付車款，於該支票未兌現前未能即時取車，林錫哲乃自彰化商業銀行新生路辦事處莊新地帳戶提領現金九十萬元予上訴人，上訴人當場以新竹中小企業銀行會稽分行開立之同額支票給予林錫哲，林鍚哲嗣於領款同時即將該支票存入莊新地帳戶。林錫哲嗣於獲知上訴人所交付之支票於八十一年四月十八日已兌現後，即電邀上訴人於同日中午至香港茶行，當面向上訴人表示，九十萬元之購車款由三富遊樂場出資給付，請上訴人同赴彰化商業銀行新生路辦事處欲自莊新地帳戶提領現金九十萬元予上訴人，上訴人並另當場向林錫哲表示另再借十萬元，湊足一百萬元，林錫哲並允諾之，二人隨即趨車同赴彰化商業銀行新生路辦事處，由林錫哲自莊新地帳戶提領現金一百萬元交付予上訴人，上訴人復基於同一違背職務收受賄賂之概括犯意而收受之等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續有調查追訴犯罪職務依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查（一）、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。原判決依憑證人即共同被告李金滿、林錫哲於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）調查時及檢察官偵查中之供述，為斷罪之證據。然彼等此部分供述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，是否有符合上述例外得認為有證據能力之情形，原判決未詳予論述說明，遽採為證據，尚嫌理由欠備。（二）、行賄人之陳述，如果與事實相符且無瑕疵者，固得採為論罪科刑之證據，但如其陳述顯有瑕疵，即應調查其他事證，以究明此瑕疵之癥結所在，要不得遽行採為論罪之證據。上訴人否認有收受林錫哲交付之賄賂九十萬元，原判決則依憑證人林錫哲於調查局北機組詢問時及檢察官偵查中之供述，認定上訴人有此部分犯行（原判決理由一（三）之1、2）。微論原判決未調查說明，有何佐證可資證明林錫哲此部分陳述與事實相符，即採為證據，已有未洽。且林錫哲於調查局北機組詢問時供稱：「（你係如何將九十萬元交予甲○○？）八十一年四月十八日……中午我即趁甲○○回家午餐時打電話聯絡甲○○，表示該九十萬元已可提領，甲○○隨後搭乘計程車至我開設之香港茶莊，在茶莊內泡茶聊天約三十分鐘後，由我駕車載甲○○前往彰化銀行桃園分行領款，途中甲○○要求我提領現金除前述九十萬元外，另再領十萬元借給他，因此我共領一百萬元交予甲○○。……甲○○要求我駕車載渠前往桃園春日路新竹中小企業銀行，……抵達春日路竹企銀行後，甲○○即攜帶我所提領之一百萬元進入該行。……等他從竹企銀行出來時他係空手走出竹企銀行，故我認為甲○○應將上述一百萬元存入竹企銀行。

該九十萬元即事前李金滿和我協議由三富遊樂場支付予甲○○購車之款項。」其所書立之自白書亦為相同之陳述。於偵查中供稱：「確實是從莊新地該帳戶提領一百萬，其中九十萬是要送給他的購車款，十萬元是借給他的。我確實也載同甲○○去竹企會稽分行存入他戶頭，該一百萬確實不是我提領出來做別的用途的。

」各等語（偵字第九七二五號卷第一四九至一五一頁、第一六一頁、第一八○、一八一頁）。然查原判決於理由中已說明上訴人於八十一年四月十八日至新竹中小企業銀行會稽分行清償貸款一百萬元之時間為上午九時五十六分（原判決理由一（三）之3 ）。且八十一年四月十八日為星期六，有該年度年曆一紙在卷可稽（第一審卷（一）第一四二頁）。按諸八十一年間，星期六下午一般機關均不上班，為眾所皆知之事，則銀行業者於是日下午是否有上班，彰化商業銀行桃園分行及新竹中小企業銀行會稽分行，有無可能如林錫哲所言，中午過後仍接受其提款及上訴人存款，即有欠明瞭而待究明。又依原判決所記載認定之事實，上訴人之購車款為九十一萬八千元，李金滿已商得林錫哲同意，擬由三富遊樂場代付，李金滿並已向上訴人表明此情，而交付由林錫哲簽發以台灣中小企業銀行桃園分行為付款人，日期為八十一年四月十六日、票號AA0000000號、面額四十六萬元（約為該車價之半數）之支票一紙與上訴人作為賄款，由上訴人提示兌現等情。如果無訛，倘林錫哲又送給上訴人九十萬元作為其購車款，則其金額合計已超過購車之總價款，林錫哲所謂「該九十萬元即事前李金滿和我協議由三富遊樂場支付予甲○○購車之款項」

等語。其真實性如何，亦有待釐清。原判決對此瑕疵未詳予究明，遽憑林錫哲此部分供述，認定上訴人有此部分犯行，自有可議。（三）、收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。原判決以李金滿、林錫哲於調查局北機組調查時、檢察官偵查中之供述及上訴人於偵查中及第一審審理中亦自承曾應李金滿之約而前往酒店喝酒等情，認定上訴人有對於違背職務之行為，收受不正利益之犯行（原判決理由一之（一））。然卷查李金滿於調查局北機組調查時、檢察官偵查中雖曾供稱：自八十年中起至八十一年底止，先後共約十次，招待上訴人及鄧藤墩至桃園市○○路阪神夜總會、巴布PDK 俱樂部等處飲酒，並有女坐檯陪侍作樂，每次約四萬元至五萬元不等，林錫哲只負責飲宴帳之支出，對於招待何人並不清楚等情（偵字第九七二七號卷第六十七、七十三、七十四、九十七頁）。但上訴人承認接受招待飲宴之地點僅阪神酒店（KTV ），次數為三、四次（偵字第一二三七六號卷第一○一、一○六頁），二者之說詞已不盡相符。而關於招待上訴人飲宴之用意，李金滿在調查局北機組詢問時供稱：「（邱、鄧二人其身分與三富有何干係，何以招待渠等二人喝花酒，須以三富帳下支付？）因為我覺得他們身分特殊，因為我們係朋友。」、「（你明知甲○○、鄧藤墩具有檢察官身分，而你從事經營賭博性電玩之業者，招待渠二人喝花酒，目的為何？）只想跟他們二人做朋友，沒有目的。」、「我希望他們多多關照，所以才積極與他們交往。」、「（何謂「關照」何事？）我希望渠等多多關照三富，如果三富有案子在渠等手上，請渠等多多通融。」、「（如何多多通融？）我不知道。」、「（有無其他利益交換）沒有，我僅要求他們多多關照三富。」等語（偵字第九七二七號卷第七十六、七十七頁）」；於檢察官訊問時供稱：「（為何要招待邱、鄧二人喝酒）因為他們二人常去『香港茶行』泡茶，久了自然熟了成為朋友，便去吃飯，吃飯後便去喝酒」、「（你是拜託邱、鄧二人多關照，不要來取締「三富遊樂場」？）我沒有請他們幫忙做任何事」、「（你在調查筆錄內曾承認有請甲○○多多關照「三富遊樂場」？）沒有。關照的意思是我表達不好」、「我與檢察官一起去喝花酒，無形中會提高我的身分地位，其他則無關」（偵字第九七二七號卷第六十八頁背面、九十八頁）；於第一審供稱：「阪神開幕我與朋友去喝酒，我請甲○○去是想讓我朋友知道我有朋友當檢察官」（第一審卷㈠第二○八頁）各等語。上訴人於第一審供稱：「李找我喝酒我雖不願意，因是朋友，怕他認為我看不起他才去，去都沒有坐很久，他朋友我都不認識」等語（第一審卷㈠第二○八頁）。如果非虛，李金滿招待上訴人飲宴之次數為若干？其目的為何？究竟是單純人情之交往？或是基於行賄意思要買通上訴人，使其對於職務上行為或違背職務之行為踐履特定之行為？上訴人是否知情？有無受賄之意思？二者有無一定之對價關係？尚非全無疑義而待釐清。

乃原判決對此相關資料未詳予調查審酌，遽為上開認定，自有未當。（四）、貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為，亦即須以該公務員有該項職責為其前題要件，若無此職責，自不成立該條款之罪名。

又刑事訴訟法第二百二十八條第一項所規定，檢察官因其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，係檢察官發動偵查之原因。同法第二百四十一條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為告發。」則屬公務員之義務，並無裁量權。所謂「因執行職務」，係指犯罪之發現與其執行職務內容有關之意，若與其執行職務無關，雖係公務員，其告發與否，仍任由其自由為之，即非其義務。此項義務，對檢察官而言，因其原有偵查犯罪之職權與義務，並不須再經由告發，應即開始偵查。因此，檢察官如因執行職務知有犯罪嫌疑，故意不開始實施偵查者，固足認為失職，而認係違背職務；如非因執行職務而知悉者，自不在此限。原判決依前揭事實欄所記載事實，並於理由中謂：上訴人擔任台灣桃園地方法院檢察署檢察官，有主動職司犯罪之偵查與追訴之職權（參見刑事訴訟法第二百二十八條），對李金滿、林錫哲等常業賭博之犯行，本有主動偵查並檢舉之職責，乃竟基於概括之犯意，就其職務上有應調查檢舉之義務而不為，反接受其等之多次有女陪侍之邀宴並向之收取賄款，後又縱使李金滿、林錫哲等繼續經營賭博性電動玩具，即係公務員對於違背職務之行為收受賄款等語，而論上訴人對於違背職務之行為，收受賄賂罪。惟按諸原判決所記載之事實，如果無誤，倘上訴人知李金滿、林錫哲等有常業賭博之犯嫌，是否係因執行職務而得知，究係因執行何項職務而得知，仍非無疑義而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽為上開論斷，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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