最高法院九十八年度台上字第二三二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三二一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一九九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第六一二八、一一六六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，自民國九十六年十二月十一日起至九十七年二月二十日止，分別於如原判決附表（下稱附表）二所示之時間、地點，以附表二所示之價格及數量，將海洛因販賣予附表二所示之人，共計十一次（其中謝雅琪八次、黃宗文一次、謝定紘二次），所得金錢共新台幣（下同）二萬八千元。另基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於九十七年二月十九日二十時許，在高雄縣鳳山市○○街十六巷三之二號三樓，以五百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予謝定紘。嗣經警於九十七年二月二十日十四時許，在上址查獲，扣得如附表三所示之第一級毒品海洛因五十八小包、如附表四所示之第二級毒品甲基安非他命十六包，及上訴人所有供犯罪所用之塑膠鏟管十支、葡萄糖粉一包、空夾鏈袋十包、販毒記帳單四張、販毒記帳本五本、行動電話一具（門號0000000000號及ＳＩＭ卡）等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品予謝雅琪、黃宗文部分科刑之判決（第一審諭知無罪部分，已確定）；及撤銷第一審關於諭知被訴販賣第一級毒品、第二級毒品予謝定紘部分無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品十一罪（販賣予謝雅琪部分八罪、販賣予黃宗文部分一罪、販賣予謝定紘部分二罪，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各處有期徒刑十六年）；又販賣第二級毒品（一罪，處有期徒刑八年）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審所準用。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押而予剝奪。上訴人於原審審判時，已因本案羈押中，而本件係分別論以毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪，其法定本刑，前者為死刑或無期徒刑，後者為無期徒刑或七年以上有期徒刑，依前揭規定，第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，方為合法。乃原審指定於九十八年二月十六日審判之傳票，係於同年月十一日及十三日先後二次送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷第九十四頁、第一○四之一頁），並未依法於七日前送達。嗣原審法院雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，自有違誤。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以所販賣者確係第一級毒品為成立要件，而是否確實屬於第一級毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出第一級毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出第一級毒品反應）。原判決認定上訴人自九十六年十二月十一日起至九十七年二月二十日止，有其附表二所示，分別販賣海洛因予謝雅琪八次（九十六年十二月十一日起至同年月二十九日止）、黃宗文一次（九十六年十二月二十日）、謝定紘二次（九十七年二月十六日、九十七年二月二十日），共計十一次之行為。因認此部分行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品十一罪。原判決雖說明扣案之白色粉末五十八包，係上訴人於九十七年二月十三日販入，經鑑定結果為第一級毒品海洛因，另謝定紘之尿液亦檢驗出有嗎啡陽性反應（見原判決第五頁第七行至第十一行、第八頁末行至第九頁第一行、第九頁第五行至第七行）。

惟上訴人於九十七年二月十三日所販入之海洛因，及謝定紘之尿液驗出有嗎啡陽性反應，僅能證明上訴人於九十七年二月十六日、九十七年二月二十日販賣予謝定紘者為海洛因，尚不足以證明九十六年十二月間販賣予謝雅琪、黃宗文部分，亦為海洛因。本件關於販賣予謝雅琪、黃宗文之部分，究竟有何證據或經由如何之調查、檢驗，得以證明確為第一級毒品，原判決並未說明所憑之證據及其認定之理由，即逕認此部分成立販賣第一級毒品罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢、犯毒品危害防制條例第四條之罪者，依同條例第十九條第一項規定，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知。原判決理由已說明，上訴人販賣海洛因予謝雅琪八次及販賣海洛因予黃宗文一次，均係「賒欠」（見原判決第六頁末行至第七頁第四行、第七頁第十三行及第二十六行）。如果無訛，則上訴人關於此部分是否已有實際所得，即非無疑。究竟實情如何，原審未予究明，遽依上開規定諭知沒收及以財產抵償，自有未合。㈣、犯毒品危害防制條例第四條之罪者，依同條例第十九條第一項規定，其供犯罪所用之物，均沒收之。

惟沒收之物，須於犯罪事實中為具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決事實雖記載，警方在上訴人之居所扣得行動電話一具（門號0000000000號及ＳＩＭ卡），並於上訴人販賣第二級毒品部分諭知沒收該行動電話（見附表一編號）。但其事實欄，並未具體記載該行動電話如何供販賣第二級毒品所用，亦未於理由內說明係供販賣第二級毒品所用所憑之依據，即遽依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，自欠缺事實根據，且有理由不備之違誤。㈤、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由已說明，在販入後復行賣出之場合，其基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。上訴人於九十七年二月十三日，分別以十一萬五千元及七萬五千元之價格，向綽號「阿財」者販入海洛因及甲基安非他命之行為，各自與上訴人於九十七年二月十六日出售海洛因予謝定紘及於同年月十九日出售甲基安非他命予謝定紘之犯行，均屬基於營利之意思販入毒品後再首次賣出，皆為二個舉動之接續實行，各祇成立一個販賣第一級毒品、販賣第二級毒品既遂罪（見原判決第九頁第五行至第七行、第十三頁第七行至第二十六行）。但其事實欄及附表二，僅記載九十七年二月十六日（販賣海洛因予謝定紘）及同年月十九日（販賣甲基安非他命予謝定紘）賣出之部分。至於與此部分犯罪有一罪關係之販入部分，則毫無記載，致其認定之事實與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈥、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當。原判決關於上訴人於九十七年二月十九日，以五百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予謝定紘，其犯罪所得之財物五百元部分，並未在所犯之販賣第二級毒品罪宣告沒收（見附表一編號），而係於定執行刑時，始宣告沒收（即連同販賣第一級毒品之二萬八千元，合計宣告沒收二萬八千五百元），亦有違誤。㈦、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於上訴人於九十七年二月十六日販賣海洛因予謝定紘部分，原判決主文宣示「販賣毒品所得新台幣一千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」（見附表一編號）。惟原判決援引附表二之內容為事實之一部，其中編號（即於九十七年二月十六日販賣海洛因予謝定紘）部分，其販賣所得欄卻載為「三千元」（見原判決第十九頁）。致其宣示之主文，與所載之事實不相適合，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另上訴人向綽號「阿財」者販入甲基安非他命部分，原判決先係載為以七萬五千元販入（見原判決第九頁第五行至第七行），嗣則載為以七萬元販入（見原判決第十頁末行至第十一頁第一行），究竟何者為正確，案經發回，併予查明。又關於意圖販賣而販入第一級、第二級毒品部分，第一審判決均係單獨論罪，原審認為應各與其後之首次賣出論以一罪，但於撤銷第一審判決時，漏未將此部分撤銷，並應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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