最高法院九十八年度台上字第二四七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四七二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月六日第二審判決（九十八年度上訴字第九一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第九六二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而提起第二審上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，第二審法院認為上訴書狀所述理由非具體理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段分別定有明文。本件原判決關於上訴人甲○○施用第一級毒品部分，係以上訴人因不服第一審此部分科刑之判決，提起第二審上訴，其上訴意旨雖指依第一審判決認定之事實，上訴人固屬累犯，但對累犯加重其刑之處罰，實違反「一罪一罰」原則，又第一審判決就其所犯施用第一級毒品罪科處有期徒刑八月，猶嫌過苛，並請求適用刑法第五十九條規定減輕其刑云云，然第一審判決關於此部分，並未認定上訴人係累犯而據以加重其刑，且上訴人本件犯行亦無符合刑法第五十九條情堪憫恕得減輕其刑之情形，又第一審關於刑之量定及定應執行刑，於法並無不合，因認第二審上訴意旨關於施用第一級毒品部分所指摘第一審判決之違法情形並不存在，核非得據以提起第二審上訴之具體理由，其上訴自屬不合程式，乃予駁回。從形式上觀察，尚無違背法令之處。本件上訴人就原判決關於施用第一級毒品部分提起第三審上訴，其上訴意旨以上訴人第二審上訴意旨關於累犯之敘述，實係指第一審判決雖未認定上訴人為累犯，但量刑時，既審酌上訴人前曾施用毒品獲不起訴處分之寬典，猶不知警惕，再犯本案等情，實質上顯已考量上訴人累犯之事實，因而對上訴人所犯最低本刑僅有期徒刑六月之施用第一級毒品罪，竟科處有期徒刑八月，殊嫌過苛，乃原第二審判決就此違誤，卻以第一審判決並未認定上訴人係累犯為由，指上訴人此部分上訴理由不具體；關於上訴人第二審上訴意旨指第一審判決量刑時，既審酌上訴人施用毒品僅屬自殘之行為，且犯後態度良好等情狀，卻又未依該等情狀對上訴人減輕其刑，仍科刑有期徒刑八月，不可謂不重一節，原判決亦未自行審酌該等情狀，重新對上訴人量處適當之刑，徒執上訴意旨之片斷，指上訴人之此部分上訴理由失之空泛，亦非具體理由為由。因認上訴人在第二審之上訴不合法，予以駁回，顯有違誤。查科刑時應以行為人之行為責任為基礎，審酌犯罪行為人之品行及其他一切情狀，為刑法第五十七條第五款所明定，是第一審判決量刑時，審酌上訴人前曾因施用毒品案件，經不起訴處分之品行資料，本屬於法有據，且與刑法第四十七條應加重其刑之累犯，係屬二事，要無上訴人第二審上訴意旨所指形式上未認定累犯，但實質上已依累犯加重其刑之違誤。又刑法第五十七條規定，為臚列科刑時應注意之事項，以為法定刑內科刑輕重之標準，與減輕或酌減本刑不同，縱有應從輕情形，要不能軼出本刑之最低限度，當亦不以科處最低本刑為限。第一審判決審酌上訴人施用第一級毒品犯罪僅屬自殘之行為，且犯後態度良好等上訴人犯罪情節、手段及犯後態度，而於該罪之法定刑六月以上五年以下有期徒刑範圍內，為刑之量定，既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背。

上訴人第二審上訴意旨未具體指明第一審判決關於其科刑部分有何違背法令，徒憑己意，以上開犯罪最低法定刑僅有期徒刑六月，任意指摘原判決量刑過重，並請求適用刑法第五十九規定，減輕其刑，顯無足取。從而原判決以上訴人第二審上訴意旨所指第一審判決違法情形，事實上均不存在，即難認係對第一審判決所為之具體指摘，而認其第二審上訴不合法，自無上訴意旨所指違背論理法則、判決理由不備及理由矛盾之可議。綜上所述，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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