最高法院九十八年度台上字第二五一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二五一三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

王炳輝律師

上訴人

丁○○ 男民國46年10月10日生

選任辯護人

劉建成律師

住台灣省苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十日第二審更審判決（九十七年度選上更㈠字第二一六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度選偵字第二九、三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丁○○、丙○○、乙○○為參選民國九十五年六月十日舉行之苗栗縣苗栗市第八屆市民代表選舉，與上訴人甲○○有原判決事實欄所載之違反公職人員選舉罷免法犯行，均屬明確，因而撤銷第一審關於丁○○、乙○○部分科刑之判決，於為刑法新舊比較後，改判論丁○○以連續共同（共同連續）對於候選人行求賄賂，而約其放棄競選罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣（下同）壹佰捌拾萬元，褫奪公權肆年；論乙○○以共同對於候選人行求賄賂，而約其放棄競選罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金捌拾萬元，褫奪公權貳年，減為有期徒刑柒月，併科罰金肆拾萬元。並均諭知罰金如易服勞役之折算標準。另維持第一審關於甲○○、丙○○部分之科刑判決（均論以共同對於候選人行求賄賂，而約其放棄競選罪；甲○○累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金壹佰捌拾萬元，褫奪公權肆年；丙○○處有期徒刑壹年捌月，併科罰金壹佰肆拾萬元，褫奪公權貳年；並均諭知罰金如易服勞役之折算標準），駁回甲○○、丙○○及檢察官在第二審對於此部分之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴理由略稱：㈠、甲○○因不堪乙○○、張家榮（業經原審前審維持第一審無罪判決確定）、丙○○、丁○○之要求，勸退其他候選人之一，豈有違背受託之事，卻主導發言，分別與乙○○、丁○○、丙○○共同行求賄賂，而勸退其他候選人之可能。原判決關於該事實之認定，違背經驗法則，並有理由矛盾之違法。㈡、原判決有不適用法則、適用法則不當、理由不備、理由矛盾之違法：⑴錄音譯文中甲○○談話之意旨，並未針對特定一人要求退選，而是請上開四人自行協調，原判決未說明不採之理由，仍予論罪。⑵本件係由何人行賄及受賄退選，均未達意思合致，亦無成立對價關係，與修正後公職人員選舉罷免法第九十七條第一項規定之構成要件有間，原判決認定甲○○為犯該罪之共同正犯，對證人楊德昌於審判期日有利上訴人之證詞，亦未說明不採之理由。⑶本件始終無候選人願意退選，尚乏「約其放棄競選」之對象，無從著手實行，尚在預備階段，原判決遽論行求退選罪，違背經驗法則、論理法則等語。乙○○上訴理由略稱：㈠、原審未查明乙○○錄製秘密錄音光碟是否出於非法目的，僅憑臆測推論認其有證據能力，有違憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之虞，並係調查未盡及違背證據法則。㈡、原判決理由說明：丁○○、甲○○二人「同時有加重、減輕之事由，就減輕部分，應以修正後有利於被告；就加重部分，應以修正前有利於被告」，又謂「本案涉及法律變更之部分，經上述綜合比較新舊刑法規定結果，就刑法第三十三條第五款罰金、第四十二條易服勞役、……第六十七條罰金減輕、加重等規定，均應適用修正前之規定」等語，對於上訴人等之罪刑究應適用新法或舊法，相互齟齬，有理由矛盾之違法等語。丙○○上訴理由略稱：㈠、依錄音譯文，乙○○不僅與其他人交談，且積極發言喊價，藉以誘導其餘候選人行求賄賂。原判決認乙○○無積極喊價，其錄音非出於事前規劃之不法目的，有證據能力等情，與卷證不符，並違經驗、論理法則，及有證據上理由矛盾之違法。㈡、乙○○在該次選舉，曾為徐馬子玉而要徐義展棄選，經徐義展證述在卷，此與乙○○於選舉過程中即有「搓湯圓」（即賄賂候選人使之退選之俗語）之不法行為，及其錄音為出於陷害教唆之認定攸關，原判決竟認二者並無關連云云，有理由不備及違背經驗、論理法則之違法。㈢、依錄音內容，丙○○於甲○○提議出八十萬元給願意退選之候選人時，所稱「我沒意見」云云，乃出於無奈而有敷衍推諉之意，原判決竟認係「同意」，有理由不備及認定事實違背經驗等證據法則之違法。㈣、丙○○當時係現任市民代表，政治實力雄厚，具連任優勢，無賄選必要，系爭錄音光碟於台灣苗栗地方法院九十五年度選字第七號民事事件審理中勘驗時，呈現語音不清，無法據以完整判斷語意及翻譯文字，原判決以推測之詞，認丙○○曾表示「一個人六十萬（元）可能不可能」之語，認定事實違背經驗、論理法則。㈤、丙○○事前不知聚餐之目的，在包廂內僅被迫知悉協調過程，未參與協調，並先行離去，無證據證明丙○○有與甲○○、丁○○共同以八十萬元價碼為勸退之行為。原判決為不利丙○○之認定，有認定事實不依證據、證據上理由矛盾之違法。㈥、第一審判決張家榮無罪確定，其理由為本件僅能證明張家榮與丙○○、丁○○在某選戰行為上會立場一致，不能證明張家榮參與共同行求賄賂乙○○等情。可知上訴人等在餐敘中，均表明願打選戰，並無行求退選之意思。原判決認定丙○○有行求退選情事，與第一審判決理由相牴觸，且參與餐敘四人中之張家榮已獲判無罪確定，原判決仍論其餘三人以「各共同向其餘候選人行求賄賂之犯行」，有理由矛盾之違法。㈦、本件登記候選人四人中均無人棄選，可見欠缺行賄意思表示之「對象」或相對人，原判決仍論處丙○○行求賄賂罪刑，有適用法則不當之違法等語。丁○○上訴理由略稱：㈠、丁○○未請丙○○邀約其餘候選人前來聚餐，亦未與甲○○、丙○○共同行求其餘候選人退選，有甲○○之供述及錄音對話內容可稽；原審就此有利丁○○之證據，未加審酌及說明不採之理由，對甲○○於偵查中不利丁○○之證詞，則未究明是否屬實，遽執以認定甲○○係因丁○○提及候選人未曾一起協商，而主導其事，有理由不備及違背經驗、論理法則之違法。㈡、原判決違背經驗法則、論理法則：⑴錄音內容中，丁○○所稱「不要說七、八捆的問題」，係指選舉經費而言，原判決卻執為認定丁○○行求賄賂其餘候選人之證據。⑵乙○○與丁○○間有選舉宿怨，有可能基於同歸於盡或報復之心態而為不利丁○○之指證，且對於購買錄音筆之原因，前後供述不一，原審未究明瑕疵，即採為論定丁○○犯罪之依據。⑶丁○○於九十五年四月初及四月十日至乙○○住處，係勸進乙○○競選代表，並非「搓湯圓」勸乙○○退選，有張家榮之供述可稽，原判決並未說明其不採之理由，有違事理。⑷乙○○既不接受丁○○之行求賄賂，自己未涉不法，即無隱瞞謝發雙、胡運寶之必要，故依謝發雙、胡運寶之證詞，可知乙○○所稱丁○○於九十五年四月間兩度至其住處行求賄賂退選等語，並非實在，原審仍予採取。㈢、丁○○倘有原判決所認定於九十五年四月初及四月十日至乙○○住處，及與丙○○、甲○○行求乙○○放棄參選情事，其侵害法益相同，並在短短一個月為之，具時間上之密接性，且對於同一次選舉事項為之，應為接續犯。原判決卻認丁○○成立修正前刑法之連續犯，有適用法則不當之違法等語。惟查：㈠、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除。原判決以乙○○受邀參與餐敘，係鑒於丁○○前曾向其行賄勸退，乃於席間秘密錄音，意在蒐證選舉過程「搓湯圓」之不法行為，其錄音行為事出有因，並無證據足認其係出於陷害教唆等不法目的，而於事前精心籌劃所為，又無刑法第三百十五條之一各款所列舉或有通訊保障及監察法第二十九條第三款規定「出於不法目的」之情事，乃認乙○○所提出錄音光碟及譯文均具證據能力，於法自難認違誤。㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等均有本件行求賄賂之犯行，經敘明：⑴、依錄音譯文中，甲○○稱：「為了地方的選舉呀，南苗有三個，其中要走一個，是不是看我們怎樣，……正好阿勝（指丁○○）到我家聊是不是大家找個晚上大家來聊一聊……」、「我剛好遇到阿勝（指丁○○），反正就將就今天晚上……將就大家坐近（進）來。」等語，及丙○○稱：「不知道今天吃飯是什麼狀況，你（指甲○○）突然間叫我來」，丁○○亦稱：「阿來（指甲○○），今天有去你家，我有跟你講，登記下來就是要戰，……但是今天還是要感謝你。」各等語，堪認甲○○於當日邀宴餐敘協商行求勸退候選人之一，主要係因丁○○提及候選人間未曾一起協商，故出面積極主導其事。⑵、丁○○先後於九十五年四月十三日參選登記截止日前之四月初某日，及同年月十日下午，至乙○○位於苗栗縣苗栗市○○里○○街一二０號住處，告稱其將與張家榮、丙○○每人付予乙○○六十萬元，行求賄賂乙○○放棄參選之事實，業據證人即共同被告乙○○證述明確，參以丁○○不否認曾於上述時間二度至乙○○家中，另秘密證人Ｂ（依證人保護法規定保護，真實姓名詳卷）於偵查中亦證稱：於九十五年四月間，因乙○○稱遭「搓湯圓」，故託其購買錄音筆，準備蒐證之用，並於同月某日晚上載其至「四海小吃店」等語相符合，堪信屬實。⑶、甲○○於偵查中證述：係其邀請乙○○、張家榮、丙○○、丁○○等四位候選人同至四海小吃店餐敘等語，核與勘驗錄音光碟之餐敘對話內容相符；而關於上開餐敘之錄音對話內容，業經第一審當庭勘驗乙○○於案發時在現場以錄音筆秘密錄製並製作之錄音光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可憑，復經原審就其中有爭執部分再行勘驗更正為如原判決附表一（下稱附表）所載之內容。⑷、由附表所載上訴人等餐敘整體對話內容，甲○○稱：「要打戰至少要有六、七捆以上（指六、七十萬元以上），大家看怎麼樣看一個兄（指「面子」

之意）讓一點點出來，三個人不要這麼辛苦，下雨天還要出來哦！」「我站在第三者的立場，我來開個價，一個人八十（萬元，下同）給一個退的人……，當還有空間，一個人八十……你認為可以嗎？」丁○○及丙○○亦適時回應承接勸退議題，其中丁○○附和說：「今天如果談不成也不要去外面講，出去以後就開始各自打戰，也不要再談了」、「如果你這樣講的話，大家還是堅持不退，現在我們喬一下，看有誰要出來，看誰有意願嗎，那我們先把這話談出來」、「肯有幾個人退，幾個人答應出多少才肯退。如果有拿出來看看參考一下」，丙○○稱：「這樣吧，誰要退先講好，再來討論」、「你肯退嗎？肯現在來講。阿彬（指乙○○），你現在講一句話，你肯退嗎？你肯退我們再來講，不然講這些沒有效」、「你肯的話，再來談。全部都是自己人，你如果說你可以談，再來談」、「（對甲○○提議稱：一個人八十萬？）我沒有意見。（甲○○又稱：一個人八十？）可以，我沒有意見、不怕」等語，附和甲○○之喊價。顯見甲○○邀請各候選人到場餐敘，並建議各候選人出價予一退選之候選人，丁○○、丙○○、乙○○均有參與勸退及附和喊價之舉，而丁○○、丙○○、甲○○係共同以八十萬元行求賄賂被勸退棄選之其餘候選人，彼此間有犯意聯絡。⑸、觀諸對話全文，乙○○於餐敘之初似處於被勸退之角色，對於甲○○喊價八十萬元勸退，回答稱：「譬如有意願，我來開價，四個人都沒有意願，那談什麼、有沒道理」，但最終回應稱：「全部都是哥哥，做過主席、副主席都做過，就是你們想叫我讓一屆，我想做、我也希望你們讓我做四年，我這句話敢講，你們不見得可以講，甚至叫我發誓我都敢，四年做了我就不要，我也不是空講，我也希望如果有這個機會給我，我可以講到一百五十，至於要怎樣我不予置評。只是說有這個機會我可以開一百五十，不要說大家都不公道，我釋出善意，可以開到一百五十沒關係」等語，表態喊價一百五十萬元行求勸退其餘候選人之一。而甲○○亦稱：「那今天阿彬（指乙○○）也已經在你們三個前面講過這句話，他開出的一百五十」等語，乙○○續稱：「你們是怎麼樣，我沒有關係，譬如他們有說八十，我一百五十可以」各等語。乙○○於餐敘前既知丁○○欲有「搓湯圓」之舉，於席間又得知丁○○、甲○○及丙○○共同以八十萬元行求勸退棄選，竟於餐敘後段表明執意勝選而行求喊價一百五十萬元欲勸退其餘候選人之一，且甲○○承續前開勸退候選人之一之餐敘目的，與乙○○共同基於對其餘候選人以一百五十萬元行求賄賂，而約其中一人放棄競選等，亦堪認定各等情。俱依卷證說明審認綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不得指為違法。㈢、接續犯係基於單一之犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，而接續的侵害同一法益，為實質上一罪；修正前刑法之連續犯則係一次即可成罪之行為，基於一個概括犯意，反覆數次而觸犯同一之罪名，以數個獨立之犯罪行為，連續數次侵害同一法益，法律上綜合各個行為而只論以一罪。原判決認定丁○○係基於對於具有候選人資格者行求賄賂及不正利益，而約其放棄競選之概括犯意，先後至乙○○住處向具候選人資格之乙○○行求賄賂，復於上揭餐敘時，與丙○○、甲○○共同對其餘候選人之一為行求賄賂之行為，時間緊接，犯構成要件相同之罪，係基於概括犯意反覆為之，應論以修正前刑法連續犯並加重其刑，並敍明丁○○前後三次行求賄賂犯行，時間可明顯區分，行賄之金額亦有不同，顯非係於密接之時地、基於單一之犯意而持續侵害同一法益，於刑法評價上尚難認係接續犯等情，經論斷至為明確。則依原判決所確認之事實，揆諸首揭說明，其適用法則尚不能指為違法。㈣、修正後公職人員選舉罷免法第九十七條第一項（修正前條次為第八十九條，內容無變更）之對於候選人行求賄賂，而約其放棄競選罪，以行為人主觀上有行賄之犯意，而客觀上有對於候選人求為給付賄賂，約使候選人放棄競選之行為，且行為人所行求之賄賂可認係約使候選人放棄競選之對價為其構成要件。而所謂「行求」指自行要求贈賄之意，不以對方承諾為必要，亦即向對方求為給付賄賂之單方意思表示行為，而一經要求，罪即成立，不問對方允諾與否。本件由甲○○邀請全部登記參選之四位候選人到場餐敘，建議各候選人出價予一退選之候選人，以使剩餘三人順利當選，丁○○、丙○○、乙○○並均有參與勸退及附和喊價之舉，雖至終未有人表示同意退選而協商無結果，但其行求賄賂勸退之對象即係四位候選人之其中一人，其等行求之相對人仍屬可得確定，原判決據以論罪，於法自非無據。㈤、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。是以依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用，自應就行為時法、中間法及裁判時法一併予以比較，而適用最有利於行為人之法律處斷。且依刑法第二條第一項比較裁判時法（包括中間法）或行為時法，何者為有利於行為人，應就與罪刑有關之主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等一切情形，全部加以比較，依綜合判斷之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用裁判時法（包括中間法）或行為時法中個別有利之條文。刑法關於罰金刑之加減，由修正前第六十八條規定「僅加減其最高度」，修正為第六十七條「其最高度及最低度同加減之」。

原判決經綜合其比較新舊法之結果，認本件涉及法律變更部分，就刑法第三十三條第五款罰金、第四十二條易服勞役、第六十七條罰金減輕、加重等規定，均應適用有利上訴人等之修正前之規定，即無不合（見原判決第三二頁第一至四列）。至其理由貳、

㈦之⑦所謂：丁○○、甲○○二人「同時有加重、減輕之事由，就減輕部分，應以修正後有利於被告；就加重部分，應以修正前有利於被告。」等語（見原判決第三一頁），僅係於新舊法何者較為有利之綜合判斷過程中，就部分條文（即刑法第六十七條、第六十八條）說明其修正前後有利與否之情形而已，核與前揭法律適用之原則並無牴觸。乙○○上訴意旨執此指摘，顯有誤會，自不得執為第三審上訴之合法理由。㈥、證人楊德昌於原審證稱：其在餐廳公共區域遇見甲○○、乙○○，有與之談話，並見其餘三人先走，未講到話等語，顯然不知上訴人等在包廂內之談話內容，並非有利上訴人等之證據；又第一審係依其調查結果，認無證據證明張家榮有參與勸退之事實，而判決其無罪，此與上訴人等罪責之認定無涉。原判決未採為上訴人等有利之證據，自無疏誤。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ