最高法院九十八年度台上字第三三九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三三九一號

上訴人

丙○○

　　　　　 乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二五一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一五六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉五）部分本件原判決撤銷第一審依集合犯論處上訴人丙○○、乙○○、甲○○（下稱上訴人等三人）共同販賣第一級毒品罪刑之判決，就其中上訴人等三人於民國九十五年十二月十七日共同販賣第一級毒品海洛因予陳志興（即附表五）部分，改判論其三人以共同販賣第一級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年，並均為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然違背法令。原判決事實認定於九十五年十二月十七日下午一時三十七分，陳志興打電話予丙○○，由丙○○之弟甲○○接聽並聯繫交易毒品海洛因一包，價格新台幣（下同）一千元之事宜，再由丙○○指派乙○○拿取陳上福（未據起訴）所交予之海洛因，前往約定地點交付該毒品，並向陳志興收取價金等情，係依憑丙○○於原審上訴審之自白、證人陳志興於警詢之陳述，及甲○○與陳志興間之通訊監察譯文為主要論據。卷查丙○○於原審上訴審之自白、證人陳志興於警詢之陳述，均稱該次買賣海洛因價格五百元等語（見上訴卷第一八八頁，偵字第一五六九號卷第一二頁），而依原判決所引陳志興於九十五年十二月十七日下午一時三十七分撥打，由甲○○接聽之電話，其通訊內容為：「Ａ（即甲○○）：喂」「Ｂ（即陳志興）：喂姐ㄚ」「Ａ：你講」「Ｂ：我帶一個小孩去」「Ａ：你是誰」「Ｂ：我阿興」「Ａ：阿興喔」「Ｂ：是」「Ａ：你開車還是騎機車」「Ｂ：我騎機車」「Ａ：你去公賣局那裡好嗎」「Ｂ：那裡不是很辣」

「Ａ：不會了」「Ｂ：小張的啦」「Ａ：你多久會到」「Ｂ：五分鐘內」「Ａ：好」「Ｂ：叫他多用一點」「Ａ：好啦」等語。

並說明據甲○○於警詢坦承「一個小孩」代表五百元之事實不諱等由（見原判決第一二、一四頁）。如果無訛，該次販賣毒品價格似係五百元。原判決採上揭證據認定上訴人等三人該次販賣海洛因予陳志興所得一千元，及宣告該一千元沒收之證據，即不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘及此，非無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於其附表五上訴人等三人共同販賣第一級毒品部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由肆關於上訴等三人被訴販賣第一級毒品不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為丙○○有原判決事實所載，除附表五外，共同販賣第一級毒品海洛因十八次、共同販賣第二級毒品甲基安非他命四次，乙○○、甲○○有原判決事實所載，除附表五外，乙○○共同連續販賣海洛因十六次、甲○○共同連續販賣海洛因三次犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分依集合犯論以一罪之科刑判決，改判論丙○○以共同販賣第一級毒品十八罪刑（均累犯，各罪所處主刑及從刑如附表一至四、附表

六、七之主文欄所示）；又共同販賣第二級毒品四罪刑（均累犯，各罪所處主刑及從刑如附表八至十之主文欄所示）。論乙○○共同販賣第一級毒品十六罪刑（均累犯，各罪所處主刑及從刑如附表二至四、附表六、七之主文欄所示）。論甲○○以共同販賣第一級毒品三罪刑（均累犯，各罪所處主刑及從刑如附表六、七之主文欄所示）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等三人否認犯行部分之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。就此部分，丙○○上訴意旨略稱：（一）丙○○既已供出毒品來源，符合減刑規定，原判決未予減刑，有不適用法則之違法。（二）丙○○販賣毒品並無利可圖，原判決僅憑推測即認定丙○○犯罪，有判決不備理由之違誤等詞。乙○○上訴意旨略以：乙○○坦承販賣海洛因之犯行，並供出毒品來源係陳上福所提供，原判決認因陳世斌指認陳上福為販賣者而破獲，然此與乙○○所供並不衝突，原審未依毒品危害防制條例第十七條減輕乙○○之刑，有不適用法則之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決以甲○○供出之上手陳上福係共同正犯，認甲○○不符減刑要件，適用法則顯有不當。（二）檢察官起訴書並未記載關於陳上福部分之事實，原判決未說明就該部分何以得併予審判之理由，有判決不備理由及未受請求之事項予以判決之違法。（三）毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之成立，既須主觀上有營利意圖，則本質上即具有營業性、反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內，基於營利之意圖，反覆販賣，無非其營業性、反覆性所當然，刑法評價上應為構成要件之行為單數，而為包括之一罪。原判決認定上訴人基於營利意圖，販賣海洛因如其附表六、七所示共計三次，係犯數罪，其適用法則自有不當。（四）原判決理由肆關於不能證明丙○○、乙○○有該部分犯行，認該部分與起訴成罪部分具有集合犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪諭知等語，似認該部分應為包括之一罪，其適用法律前後不一，自有違誤。（五）甲○○代丙○○接聽電話，不具營利意圖，僅係幫助犯，原判決認定甲○○為販賣海洛因之共同正犯，並有營利意圖，其適用法則顯屬不當。（六）原判決理由說明陳上福與上訴人等三人間就附表一至四、附表六、七所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均難辭共同正犯之責等情，與原判決主文關於甲○○部分記載，所犯各罪所處主刑及從刑如附表六、七之主文欄所示，不相適合，有判決理由矛盾之違法。（七）證人黃聰榮於第一審證稱：向丙○○二次以五百元、二次以一千元之代價，購買海洛因共四次等語。而附表四、六則記載與黃聰榮毒品交易之次數為四次，三次五百元、一次一千元，其認定事實與所採之證據不符，有證據上理由矛盾之違法。（八）監聽之錄音，係刑事訴訟法第一百五十九條第一項之傳聞證據，原判決理由記載依同法第二百五十九條第一項規定，屬傳聞證據，有適用法則不當之違法等語。惟查：（一）毒品危害防制條例第十七條所謂「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」僅限於供出毒品供應之前手或上游之販賣者，並不包括共同正犯在內。其立法趣旨係在於藉此鼓勵下游者具體供出其上游，俾進行追查，以杜絕毒品不斷蔓延、氾濫。倘僅自白供出與自己共同犯罪之人，對於打擊上游販賣者之效用並未達成，自無邀減刑寬典之餘地。

原判決以上訴人等三人與陳上福間，為共同正犯，雖丙○○、乙○○一再陳稱：伊等所販賣之毒品，係由陳上福提供，伊等已供出毒品之上游來源云云。惟依上開說明，不符該減輕其刑規定之要件。況共同正犯陳上福就本案犯罪事實未據檢察官起訴，而其因另案被訴販賣毒品案件，係因檢察官另案承辦陳世斌涉嫌施用毒品海洛因案件，經詢問陳世斌供稱毒品係向陳上福購得，乃對陳上福實施電話監聽，並指揮彰化縣警察局溪湖分局查獲，此有電話監聽紀錄、簽呈等影本在卷可稽。另經彰化縣警察局函復原審，該局偵辦陳上福，並非係因丙○○之指證，有其函文附卷可憑。因與毒品危害防制條例第十七條規定不合，自無從適用該條規定等由甚詳。上訴人等三人上訴意旨仍執其等有前揭減刑規定之適用而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）原判決理由說明丙○○於第一審自承其每賣出一千元海洛因，可抽取三百元等語，證人陳上福於原審作證時雖否認答應丙○○，賣海洛因一千元讓她抽三百元等情，但亦承認賣予丙○○較便宜，讓她再賣可以有賺頭等語，顯見其間存有利差。因認丙○○出售海洛因確有營利之意圖。至丙○○否認販賣第二級毒品犯行，證人陳上福於原審迴護丙○○，證稱：因為與丙○○是朋友關係，所以丙○○介紹買甲基安非他命，伊未給予任何好處云云，且因丙○○亦未直接向購買第二級毒品者收取金錢，致無從確認此部分販賣之實際得利若干，惟由丙○○所參與之販賣第二級毒品犯行，確由共同正犯陳上福與不詳姓名年籍之成年人交付第二級毒品予如附表八至十所示證人陳金龍、朱志遠及收取金錢；況丙○○與該購毒者均非至親或有特殊之情誼關係，衡情丙○○當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，參以丙○○與陳上福共同販賣海洛因部分，既每販賣一千元可得三百元之獲利，則其與陳上福共同販賣甲基安非他命部分，衡之常情，同是共同販賣，均要冒被查獲風險，豈有無利可圖之理？足認丙○○販賣第二級毒品之犯行亦均有營利之意圖等由。已詳敘其認定丙○○意圖營利販賣毒品之理由。核無丙○○上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，就此爭執，亦非第三審上訴之適法理由。（三）原判決於事實認定綽號「大頭」之陳上福與上訴人等三人，就檢察官起訴部分，如何成立共同正犯，並敘明陳上福未據起訴之旨。核無甲○○上訴意旨所指判決不備理由及未受請求之事項予以判決之違法可言，就此指摘，要非第三審上訴之適法理由。（四）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照本院七十七年台上字第二一三五號判例意旨）。原判決理由說明乙○○係負責出面前往交易地點交付海洛因並收取現款，而甲○○係負責接聽電話，與購毒者洽談並議定毒品海洛因交易事宜，其二人固受丙○○之邀而參與上開犯行，與陳上福間均無直接之意思聯絡，惟依前開說明，陳上福與上訴人等三人間就附表一至四、附表六、七所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均難辭共同正犯之責。係就陳上福應成立共同正犯而為說明，尚非認甲○○有附表一至四、附表六、七所示之犯行，核無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，執此指摘，顯非上訴第三審之適法理由。（五）刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語。

即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，採一罪一罰，始符合立法本旨。原判決理由載述甲○○所為販賣毒品之犯行，其犯罪時間均為九十五年七月一日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，應以一罪一罰予以獨立評價。其所犯販賣第一級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等旨。此部分法則之適用並無違誤。至原判決理由肆，係就丙○○、乙○○其餘被訴部分，敘明不能證明其等有該部分犯罪，因檢察官係認該部分與起訴成罪部分具有集合犯實質上一罪之關係而提起公訴，爰不另為無罪諭知之理由，二者並無牴觸。甲○○上訴意旨執以指摘，尚非上訴第三審之適法理由。（六）刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件；又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否屬於犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決事實認定上訴人等三人與陳上福共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，以丙○○之行動電話，作為販賣毒品聯絡工具，再於附表六、七所示之時間，由甲○○與欲購買海洛因之黃聰榮、孫清仁聯絡交易之時間、地點、金額、數量等重要事項後，再由丙○○指派乙○○拿取陳上福所交予之海洛因，依約前往約定地點交付毒品，並收取價金等情。於理由內說明其憑以認定其等有營利之意圖，及有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨明確，所為論斷於法並無不合。甲○○上訴意旨執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（七）原判決認定附表四、六與黃聰榮為毒品交易之次數為四次，收取之價金係三次五百元、一次一千元等情，並非採用證人黃聰榮於第一審證稱：向丙○○二次以五百元、二次以一千元之代價等語為依據，自不生認定事實與所採證據不符之問題。況如依甲○○上訴意旨所述採用黃聰榮該部分證言，其結果將較之原判決所認定事實，對甲○○更為不利，與被告為自己利益上訴之本旨亦屬有違，執此指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（八）甲○○上訴意旨（八）所述，其中刑事訴訟法「第二百五十九條」之記載，顯係「第一百五十九條」之文字誤寫，核與適用法則不當之違法情形，不相適合，仍不得據為上訴第三審之合法理由。（九）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ