最高法院九十八年度台上字第三四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三四一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳澄潔律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一二０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三０三九九、三０八六六、三二三二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審各論處上訴人等共同犯攜帶兇器強盜罪未遂之科刑判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書應認定犯罪事實，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，即有理由不備之違法。又行為人為犯特定罪而持有槍枝、子彈，並於持有槍枝、子彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍枝、子彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。本件原判決事實欄認定上訴人等與劉志焜基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議共同持槍強盜賴泰逸（已改名為賴家榮）之財物，於民國九十五年九月十八日晚間二十時許，由劉志焜攜帶原判決附表編號所示之槍枝（裝有彈匣及子彈），騎乘機車附載乙○○，在高雄市新興區○○○路與南華路口，由劉志焜持上揭槍枝、子彈，喝令賴泰逸交付財物，並朝賴泰逸射擊，而共同強盜財物未遂，且劉志焜持上揭槍枝、子彈射擊，造成行人謝宜岑左腳受傷等情。並於理由內說明，上揭槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力；上訴人等與劉志焜就攜帶兇器強盜財物之行為，有犯意聯絡及行為分擔等旨（理由欄貳、㈠㈢）。經查，原判決已認定甲○○已將上揭槍枝轉讓予劉志焜（即原判決事實欄部分），甲○○自轉讓行為完成之時起，應已終止持有槍枝之繼續行為。原判決既認定上訴人等實行強盜犯行，同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，如果無誤，甲○○即應另成立未經許可持有改造槍枝、子彈罪，乙○○亦應同有該罪之適用。是上訴人等此部分行為，應如何適用法令？若與強盜行為具有同一目的，有無想像競合犯規定之適用？原判決未為任何說明，僅論上訴人等共同攜帶兇器強盜罪，自有理由不備之違法。㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

是事實審法院應於審判期日就與被告否認犯罪相關之有利事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，方為適法。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限；若他犯所實行之行為，非在原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度負其責任，未可概以共同正犯論。原判決維持第一審論處上訴人等共同犯攜帶兇器強盜罪未遂罪刑之判決，固於事實欄認定上訴人等與劉志焜謀議誘使賴泰逸前往領取職棒簽賭之彩金，由乙○○與劉志焜伺機持槍強盜彩金，謀議既定後，甲○○遂於九十五年九月十八日晚間十九時許，通知賴泰逸前往領取彩金，繼由乙○○與劉志焜共同持槍枝、子彈強盜財物等情，似認定上訴人等與劉志焜早已議定由劉志焜攜帶槍枝、子彈實行強盜行為。然乙○○於偵查中供稱「（槍是帶在誰身上）劉志焜身上，我是在換機車後，在跟蹤的時候摸到他的腰際有槍」、「（你摸到槍的時候有無問劉志焜）有。我問他是不是槍，他說是。我就跟他說我不想去了，但他說沒關係」、「（槍枝如何來的）是劉志焜拿的，當天他載我時候，我在高屏大橋有摸到他身上有槍，我問他那是不是槍？他說對」等語（偵字第三二三二九號卷第十七、二十九頁），若均無訛，乙○○似於追躡賴泰逸過程中，始得知劉志焜攜帶槍枝，與原判決有關上訴人等與劉志焜議定攜帶槍枝強盜之認定，即非相合。而上訴人等與劉志焜彼此之間縱有強盜財物之謀議，然其等對於劉志焜攜帶槍枝、子彈是否於事前即已知情？是否屬於犯罪計畫之範圍？均關係上訴人等對於強盜加重條件有無認識之認定，自有根究明白之必要。原審未予詳查，又未說明乙○○上揭偵查中之供詞如何不足採，復於理由貳、㈢⑵⑥謂衡情甲○○應於討論行搶（劫）之細節時，就以何種方式、手段或器具行搶（劫）云云，認定上訴人等就劉志焜攜帶槍枝、子彈之行為具有共同犯意聯絡與行為之分擔，自有證據調查未盡與理由不備之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○強盜及乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決就上訴人等涉嫌殺人未遂不另為無罪諭知部分（原判決理由欄貳、㈦），本乎審判不可分之原則，併予發回。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處甲○○未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣〔下同〕二十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日），併為相關從刑諭知之判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴。已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其心證理由。從形式上觀察，關於甲○○犯未經許可，轉讓可發射子彈之改造手槍罪部分，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠劉志焜於原審證稱：彼亦出資二萬元，與伊向綽號「自強」之不詳姓名者共同購買系爭槍枝、子彈而共同持有，是無論置於何處，應無法改變二人共同持有之關係；又伊因資力無法全額支付購買槍枝、子彈，乃由劉志焜出資二萬元共同購買，非於伊購買後，再由劉志焜補足二萬元，縱劉志焜曾支付二萬元，仍無礙於二人共同持有槍枝、子彈之認定，原判決認定伊購買槍枝、子彈後再轉讓劉志焜，自有適用法則不當之違法。㈡原判決附表編號所示槍枝之組成部分（彈匣）業已毀壞，應無任何殺傷功能，鑑定結果認具有殺傷力，顯有疑義，原審未予究明，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。按犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。經查，原判決依憑劉志焜在第一審之證言，及上訴人在第一審部分不利於己之供詞，暨內政部警政署刑事警察局九十五年十一月九日刑鑑字第０九五０一五五一二五號、九十六年二月二十六日刑鑑字第０九六０００一四八四二號、九十六年一月十八日刑鑑字第０九五０一八八六四二號槍彈鑑定書等證據，資以認定甲○○有原判決事實欄所載之犯行。對於甲○○辯稱：伊出資十四萬餘元，劉志焜出資二萬元，而與劉志焜共同購買槍枝二枝、子彈十顆，先由伊保管，嗣後始交由劉志焜保管，並無轉讓情事云云。如何無非避重就輕之詞，不足採信。亦已依調查所得之證據，逐一指駁說明綦詳。且敘明公訴人雖僅就熊安祥持有槍枝之犯罪事實提起公訴，然轉讓部分與起訴部分具有一罪之關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理等旨。此部分證據取捨及論斷，核無違於經驗法則、論理法則，亦無適用法則不當之情形。再原審之審判長於審理期日，經提示扣案槍枝、子彈之照片及上揭鑑定書並告以要旨後，甲○○與其原審辯護人均表示「沒有意見」，復均稱無證據請求調查等語（原審卷第九十五至九十七頁、第一０一頁）。甲○○此部分上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，恣意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。末按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件甲○○另犯刑法第二百六十六條第一項前段、同法第二百六十八條前段賭博罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審之案件，甲○○一併提起上訴，自非合法，此部分應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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