最高法院九十八年度台上字第三四七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三四七一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

廖志堯律師

　　　　　　曹宗彝律師

　　　　　　鄭崇煌律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第八八０七、一０一四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（販賣第一級毒品，三罪）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品三罪部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第一級毒品三罪罪刑（均累犯），固非無見。

惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯現於審判庭者，始與直接審理主義相契合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又證物應提示被告及其辯護人等，使其辨認，為刑事訴訟法第一百六十四條所明定。原判決採用奇摩地圖為論處被告犯罪基礎證據之一（原判決第七頁第十三行），然於審判期日未依法提示予被告辨認，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本院前次發回意旨已經指明，原判決仍未注意，其瑕疵仍然存在。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察官事務官、司法警察或司法警察官調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應依就陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之考量，並說明無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法，不得單憑警詢距案發時間較近，逕謂其警詢之陳述有證據能力。原判決理由謂：證人葉瑞峰之警詢陳述與偵查、審判中論述大致相符，僅因記憶日久模糊，認警詢時距離發生時間較近，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，葉瑞峰之警詢供述得作為證據（原判決第三頁第八行以下），既未就葉瑞峰警詢陳述之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信情形，又未敘明此警詢陳述如何為證明犯罪事實存否所必要，即有可議。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。故被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據者，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。原判決採納證人徐明光之警詢陳述，為認定被告犯罪事實之證據，卻未敘明如何審酌作成當時之情況，認為適當，得為證據之理由，逕謂：被告及其指定辯護人未爭執證據能力或聲明異議，自視為對被告具有證據能力（原判決第四頁倒數第六行至第四頁第五行以下），亦非適法。㈣按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決認定被告經警搜索查獲其所有海洛因六十五包，被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。則該六十五包海洛因及包裝袋，自祇能於原判決附表編號三最後一次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬及沒收。原判決竟於其餘二次販賣罪項下亦均宣告沒收銷燬及沒收，不無違誤。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（持有第二級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以檢察官起訴被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）及持有第二級毒品安非他命罪嫌，經審理結果，認販賣部分犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處被告持有第二級毒品，累犯罪刑，而以販賣部分與論罪部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，已說明其取捨證據之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：原判決就扣案毒品及證人張鳳滿偵查所供，一方面肯認被告販賣海洛因，另方面否定販賣安非他命，有心證形成寬嚴不一之理由矛盾情形，且以葉瑞峰購買次數之供述多寡不同，挑剔葉瑞峰關於被告販賣安非他命之證詞，而非綜合全部卷證資料審酌判斷，有違經驗法則與論理法則云云。惟原判決理由已說明毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為擔保施用、持有毒品者陳述之真實性，避免為邀寬典而損人利己之不實陳述，仍應調查其他證據，以察其陳述是否與事實相符。葉瑞峰固證稱向被告購買安非他命，然所稱向被告購買安非他命之次數、金額等前後不一，且偵查中供述於九十六年十一月間至被告住處購買一次，但當時被告尚在監執行，有台灣嘉義監獄出監證明書影本在卷可稽，可見葉瑞峰之證言存有瑕疵。而扣案安非他命祇有二包，驗餘淨重合計1.5164公克，此外無何補強證據，足以擔保葉瑞峰證述之真實性，即不足認被告有販賣安非他命犯行。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。檢察官其餘就不另為無罪諭知部分之上訴意旨，係就原判決理由已明白論斷之事項及認事、採證職權之行使，專憑己見，任意指摘，應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。再刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告所犯持有第二級毒品，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，該罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，被告及檢察官自不得上訴於第三審法院，竟提起上訴，顯為法所不許。被告及檢察官關於此部分之上訴均為不合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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