最高法院九十八年度台上字第三六一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六一三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

游琦俊律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十二日第二審判決（九十八年度選上訴字第四四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度選偵續字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○同為民國九十七年第七屆立法委員選舉台中縣第三區候選人，上訴人明知候選人之品德、操守及名譽為贏取選票之資產，竟與賴宇恩（由檢察官另行偵辦）共同基於意圖使乙○○不當選之犯意聯絡，由賴宇恩製作，利用不知情之印刷廠人員印製：「屯區鄉親，您還記得嗎？一九九八年乙○○和張錫輝第一次競選太平市長，在選前倒數數天，便利用剪貼、栽贓的手法，誣指張錫輝的男女關係。……偉大的屯區鄉親，大家一起掃除垃圾步，拒絕這樣的候選人！」，經上訴人簽名認可之不實之文宣八、九萬份，於選前之九十七年一月間委託不知情之報社人員以派報、夾報方式，或利用不知情之助選員，在台中縣太平市、大里市地區散布，而傳播不實之事，足以生損害於乙○○之競選及公眾對於立法委員選舉候選人判斷之正確性。案經乙○○訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，並諭知易科罰金之折算標準，並宣告褫奪公權壹年，固非無見。

惟查㈠、原判決引用司法院釋字第五０九號解釋文意旨，略以言論自由為人民之基本權利，為憲法第十一條所保障，國家應給予最大限度之維護，但個人名譽、隱私及公共利益，亦為憲法所保障之基本權，為調和二基本權之衝突，依憲法第二十三條之規定所制定以刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪為言論自由之界限，尚難指為違憲。至同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務等情。並以上開解釋文於公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選而誹謗罪同其適用。而以上訴人於散發上開文宣，雖經事前之查證，但未直接向張錫輝探詢或查證，即直指告訴人有於八十七年間競選太平市長時，對張錫輝為抹黃之文宣，要求「大家一起掃除垃圾步，拒絕這樣候選人」，而貶損告訴人之名譽，圖使告訴人不當選等語。但原審訊之上訴人堅決否認上情，並辯稱：其事先多方查證，就查證所得之資料，本於多次選舉之經驗而為判斷，始為文宣之製作，認上開文宣應為最具競爭實力之對手陣營所為，主觀上無誹謗之惡意等語。按刑事被告在訴訟上享有緘默權，不負自證清白之責。刑法之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選而誹謗罪，以行為人指摘或傳述之事項非為真正，且有真實之惡意為其犯罪構成要件；是行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實，而不具真實之惡意者；或檢察官於訴訟程序中，未能證明行為人毀損他人名譽之故意，即不能以意圖使人不當選而誹謗之刑責相繩。查證人李天生、張錫輝、林獻章所證：八十七年台中縣太平市市長之候選人張錫輝遭人以合成人頭圖片，左右雙抱二女子，手則擺二女子之胸部，指稱有不正當的男女關係，但無人具名；上開市長之競選，張錫輝與乙○○各有政黨推薦，競爭最為激烈，依其等參選與輔選之經驗，其等二人互相攻擊之可能最大，迨九十七年第七屆立法委員選舉，其等為上訴人輔選，有得自民眾消息，謂告訴人陣營可能故態復萌，為防範未然，即分向負責文宣的賴宇恩及上訴人之車籠埔後援會人員提醒、防範等語；賴宇恩即向張文懷查證，確認張錫輝曾遭抹黃之文宣等情。如上開證述屬實，上訴人已踐行必要之查證，本於多次參選經驗，認該次大里市長之選舉，以告訴人與張錫輝之競爭最為激烈，而互相攻擊等情為判斷之依據，則其所辯上情，尚非全然無據。是上訴人之行為是否具備「非因惡意，而有相當理由確信其為真正者」之免責原因，事實尚有未明。原審雖傳訊告訴人而否認有上開抹黃之文宣，但未傳該次競選之另一參選人林明裕，以明抹黃文宣之出處，已嫌調查職責未盡。原審未盡調查之責，檢察官又未能依上開解釋，舉證證明行為人故意毀損他人名譽之犯罪事實，徒以上訴人未直接向張錫輝查證，為論罪之主要依據，揆諸上開說明，難謂為允洽。㈡、刑事判決在實現刑罰權之分配正義，故科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪；科刑時並應就上開規定事項所審酌之情形，詳加記載，以符合刑事訴訟法第三百十條第三款之規定。本件原審以上訴人印發不實之文宣達八、九萬份所生之危害，以定刑度之輕重；而危害之大小，端視不實文宣之多寡以定，原判決認上訴人印發不實之文宣達八、九萬份以貶損告訴人之名譽，圖使告訴人不當選等語，但未說明憑以認定文宣數量之依據，同有可議。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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