最高法院九十八年度台上字第三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第三九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳信宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第七三一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第四六０八號，九十六年度毒偵字第八八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件證人朱國元、蕭景仁、陳秀茹、郭啟章、洪淑芬於第一審審理中，均否認有向上訴人購買毒品之情，乃原審法院捨被告以外之人於審判上之陳述而不採，反而以各該證人於警詢所為不具證據能力之證述，作為認定上訴人販賣毒品予各該證人之依據，採證難認為適法。

蓋刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定: 「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事等任意陳述信用性已否受確實保障而言，故是否具有該特別可信性，應就於審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件，前後互相比較予以認定，才為適法。原判決所為證據能力之論述，有理由不備之違背法令。㈡、原判決以證人施源能於第一審及原審審理中，均經合法傳喚而不到，復經警拘提，因所在不明未拘獲，現所在不明，經發佈通緝，亦未緝獲，是其於警詢中之證言，有施源能於警詢中依法定程序指認上訴人，並均有通聯監聽譯文存卷足憑，客觀上具有可信之特別情況，同時亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，具有證據能力。然施源能究竟如何踐行指認？通訊監察內容是否確實為上訴人與證人對話？原審未予調查，乃審判期日應調查證據未予調查之違背法令。其他證人部分之通訊監察內容，亦然等語。

惟查：原判決綜合卷內各證據，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品數罪（均處有期徒刑）及販賣第二級毒品數罪（均處有期徒刑）罪刑之判決，形式上觀察，並無違背法令之情形，又查：㈠、上訴意旨㈠關於朱國元、蕭景仁、陳秀茹、郭啟章、洪淑芬等審判外陳述證據能力之爭執，原判決就朱國元、蕭景仁部分，已敘明其等於偵查中向檢察官所為之陳述，係於自由意志下所為陳述，並經檢察官告知刑事訴訟法第一百八十一條之得拒絕證言之情形後具結，復無顯不可信之情形，依同法第一百五十九條之一第二項規定應有證據能力。就陳秀茹、郭啟章、洪淑芬部分，原判決亦敘明：其等對於是否向上訴人購買毒品之證述，於警詢中之陳述與審判中所為證詞，前後不一致，惟審酌其等於警詢所為證述，距向上訴人購入毒品之時間較為接近，且本件係警方依法實施通聯監聽，循線先查獲朱國元、蕭景仁、陳秀茹、郭啟章、洪淑芬、蕭洲桐，並分別在嘉義縣警察局刑警大隊或台灣嘉義看守所製作筆錄後，隨即移送台灣嘉義地方法院檢察署接受檢察官之訊問，但上訴人於嗣後始為警持搜索票在住處搜索查獲，警詢時之外在環境顯係在較無事先心理準備之情況下接受詢問，不但預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無上訴人對之形成之心理壓力。況朱國元、蕭景仁於警詢之陳述與在偵查中具結所為證述，情節相當，具有較可信之特別情況。反之，其等於審判中之陳述，依其外部環境綜合判斷，客觀上應以警詢中所為證述，具較可信之特別情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，堪認具備「特信性」及「必要性」，刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有得以取代審判中反對詰問之可信性保證，自有證據能力等語，於法並無不合。㈡、上訴意旨㈡關於施源能於審判外陳述具有證據能力一節，所敘：施源能於審判中經另案通緝，尚未緝獲，迭經本案傳訊不到，復經警拘提，因所在不明亦未拘獲，然於警詢中依法定程序指認被告（上訴人），並均有通聯監聽譯文存卷足憑，足認其於警詢中所為之陳述，客觀上具有可信之特別情況，同時亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應具證據能力等語，洵有依據。㈢、綜上，上訴意旨徒就原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。該部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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