最高法院九十八年度台上字第四０四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四０四四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許明德律師

選任辯護人

鄭勝智律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

戴國石律師

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二六五八一號、第二九八一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分（即甲○○部分）：本件原判決認定，上訴人甲○○為高雄縣政府建設局建築管理課課長，主管高雄縣轄內各棄土場或土資場之申設、啟用、土石方入場數量申報及容量管制、統計業務等事宜，為公務員。竟基於公務員登載不實、行使公務員登載不實文書等概括之犯意，對於該課雇員乙○○所為如原判決事實欄所載「棄土場」與「土資場」之簽辦公文書，明知登載不實，卻未予糾正，仍均簽名認可，呈核而持以行使等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分諭知無罪之判決，改判論處甲○○刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實事項於公文書罪刑（依刑法修正前之連續犯論擬），並諭知緩刑之判決，固非無見。

惟查犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款定有明文，而此所謂之證據，乃指實際上存在於案卷內且經合法調查者之證據而言。又刑法第二百十三條之不實登載公文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，即對於登載不實之事項須出於直接故意為前提，若僅由於間接故意或過失，或僅係辦理不當，其不實之登載，縱應負行政上責任，仍難以該條之罪相繩。稽之原判決事實欄所載各項犯罪事實，除其中民國八十七年十一月十九日，甲○○有與上訴人乙○○至陸成有限公司（下稱陸成公司）設置之梓義棄土場址會勘，嗣於翌日在乙○○簽辦不實登載之公文書上，用印認可、呈核，並於同年月二十六日以高雄縣政府名義發函而持以行使之事實部分（下稱本件首次犯行），甲○○因躬親參與會勘，可認甲○○具備直接故意之要件外，對於乙○○其餘簽辦如原判決所載之公文書（下稱本件其餘犯行），所登載事項是否不實，亦即原棄土場部分，原於法不合之情況有無改善？土資場部分，現場狀況是否符合申請設置土資場之條件？是否通過初審？能否進行複審？甲○○並未參與會勘，原判決對於甲○○明知以上各情之事實，並未具體敘述憑以認定之證據，自有認定事實不憑證據之違法。核其所憑：「嗣後核辦之公文書，距會勘僅隔一周餘至二月餘，現場超量堆積棄土情形，應無改變」等語，即遽予認定「甲○○對之（乙○○之不實登載）未加以糾正，仍用印認可，呈核而持以行使」，尚屬推測之詞，要難謂有實據。

從而，原判決遽論甲○○對於本件其餘犯行部分，自有理由不備之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於本件其餘犯行部分，仍有撤銷發回更審之原因。又案經發回，原判決既認本件其餘犯行部分與首次犯行兩部分屬刑法修正前之連續犯關係，為裁判上一罪；又原判決不另諭知甲○○無罪部分（即被訴修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪部分）與判罪部分，其基礎事實相同，本於審判不可分原則，均應併予發回。

二、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定，上訴人乙○○為高雄縣政府建設局建築管理課雇員，主管高雄縣轄內各棄土場（依據台灣省營建工程廢土棄置場設置要點，八十年七月二十五日頒布，八十七年二月五日停止適用）或土資場（依據台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點，八十七年二月五日頒布）之申設、啟用、土石方入場數量申報及容量管制、統計業務等事宜，為公務員。竟有如原判決事實欄所載，明知不實之事項，登載於職務上所掌之公文書並予行使，足生損害於高雄縣政府對於棄土場、土資場審核、管理之正確性等情。其綜合全案卷證資料，認乙○○有本件犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，且就乙○○否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明，因而撤銷第一審關於乙○○部分諭知無罪之判決，改判依修正前刑法連續犯規定論處乙○○連續行使公務員登載不實文書罪刑（併宣告緩刑三年）之判決。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨以，公訴人對於原判決事實欄㈠關於棄土場部分之3、4部分，即乙○○以函稿不實登載「陸成公司梓義棄土場剩餘容量為3,230.5 立方公尺」及不實登載「陸成公司之棄土場剩餘容量為2,791 立方公尺」暨行使此等登載不實事項公文書之事實，並未起訴。原審逕以連續犯論擬，於法不合云云。惟查檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，此乃刑事訴訟法第二百六十七條明定之公訴不可分原則。本件原審既認乙○○所為原判決事實欄所載各次登載不實公文書及行使登載不實公文書犯行係構成刑法修正前之連續犯，為裁判上一罪，基於公訴不可分原則，予以合一審判，於法並無不合。乙○○上訴意旨再以，刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。其所為本件公文書之簽辦，僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，與行為人持用該不實之文書而就文書內容有所主張，迥不相同。其將會勘紀錄、高雄市工務局函報之傾土數量等事實，簽請縣長核示，尚非可認係就文書內容之主張，不能論以行使登載不實公文書罪云云。惟查所謂行使登載不實之公文書，乃依文書之用法予以使用之意，若行為人已將該文書提出，且達於他方可得瞭解之狀態者，則不得謂非行使之既遂。

本件乙○○所簽辦之登載不實公文書，既已依公文程序呈核並製函發送，其已達到主張文書內容之程度，應無疑義，原判決論以行使登載不實公文書罪，並無違誤。乙○○上訴意旨再以，乙○○於八十七年十一月十九日會勘棄土場後，會勘紀錄所載：「一、經現場勘查發現棄土作業與原申請計劃書內容不符，且未依規定設立告示牌及圍籬，應立即改善。二、於改善完成前應暫停使用，俟改善完成後再繼續使用。三、現況如附相片」，已指出棄土場之缺失，並無不實。且棄土場係由梓官鄉公所審查准予啟用者，主管機關應為梓官鄉公所，乙○○所屬之高雄縣政府對之僅有行政上指導之權限而已，並無准否設置之決定權，既未測量棄土場之實際容量，無從知悉其實際容量，況會勘結果已以照片顯示棄土情形，無明知不實而登載可言云云。惟查刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪，並不以文書所登載之事實全部不實，為成立要件，其中部分不實，足以生損害於公眾或他人，亦足以構成犯罪。且此犯罪之成立，僅以文書內容登載不實，即告成立，不以不實登載之人對於文書內容兼有決定權為限。本件原判決認定乙○○於勘查現場後，於簽辦公文書上，規避較重大違規情形，登載較輕微缺失替代等情，已詳敘其判斷之理由，上訴意旨重為事實之爭辯，核非上訴第三審之適法理由。又乙○○為高雄縣政府建設局建築管理課雇員，主管高雄縣轄內各棄土場或土資場之申設、啟用、土石方入場數量申報及容量管制、統計業務等事宜，已如前述。目測棄土場之容量乃職務上之專業，其目測能力絕非一般人所得比擬，上訴意旨所為未測量、不知悉實際容量云云，不符經驗法則及論理法則。乙○○上訴意旨又以，本件棄土場係八十六年間，依「台灣省營建工程廢土棄置場設置要點」設置，八十七年二月十六日另實施「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」，前者僅為收受廢棄土而設，後者除「填埋處理」之外，增加回收等功能，係為資源再利用而設，兩者規定不同，亦有不同之管理，原棄土場之容量如何，即與土資場無關。而土資場之設置，不論初審或複審，皆應經會同審查，就土資場設置之可行性進行審核，並無堆土高於附近地面即不得設置之規定。從而，會勘紀錄未登載原棄土場之棄土過高或超過容量之事實，並無礙於審查。原判決置此項乙○○之答辯於不顧，亦有違法云云。惟查刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪，祇須明知公文書登載不實而行使，足生損害於公眾或他人，犯罪即已成立，至於登載不實或行使登載不實公文書之結果如何，是否達到犯罪之實際上目的，則在所不問。上訴意旨所指本件公文書之登載不實或行使登載不實公文書之結果問題，核不影響乙○○本件犯罪之成立。綜上所述，上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，泛詞指摘，對於原審採證、認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，為單純之事實上爭執，並徒憑己見，漫指原判決違背法令，均非適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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