最高法院九十八年度台上字第四九六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四九六九號

上訴人

丙○○（原名莊金山、莊元君）

選任辯護人

李進成律師

選任辯護人

黃勝文律師

上訴人

甲○○

段309之25號

　　　　　　　　　　號3樓

　　　　　　乙○○（原名余月和）

　　　　　　　　　　街63之2號

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第六二四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○（原名莊金山，於民國九十年十月十一日更名為莊元君，再於九十四年間更名為丙○○）、甲○○、乙○○（原名余月和）上訴意旨略稱：㈠、刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，於比較新舊時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。關於累犯部分，依修正後規定，限於故意再犯有期徒刑以上之罪者，始克相當，故修正後刑法關於累犯之規定，對於行為人較為有利，並非「無所謂有利或不利」。原判決以：丙○○行為後，九十年六月二十日增訂公布，同年月二十二日生效之刑法第二百零一條之一所規定之意圖供行使之用而偽造信用卡罪，其法定刑重於同法第二百十條之偽造私文書罪，以舊法有利於丙○○。另於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法，刪除第五十六條連續犯之規定，亦以舊法連續犯之規定有利於丙○○，因而依有利於丙○○之行為時法，論以連續偽造私文書罪。於此情形，關於累犯部分亦應整體適用行為時法。乃原判決竟謂「丙○○係『故意』犯罪，無所謂『有利或不利』之情形，……無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題」，而依修正後刑法第四十七條第一項規定論以累犯，有適用法則不當之違法。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，例如出於自然之發言、臨終之陳述或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之，不能因警詢時之陳述，距案發時間較近，即認為較可信。證人（上訴人等相互間，亦為證人）楊盛發、邱奇泰、丙○○、甲○○、乙○○等人於警詢時之證詞，原判決並未詳加敘明有何相類於「出於自然之發言」或「違反自己利益之陳述」之「具有較可信之特別情況」，即遽認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞法則例外之事由，有適用法則不當及理由不備之違法。㈢、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，此項要件除應於事實內詳加記載外，並應於理由逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之依據。上訴人等之間，有何犯意聯絡、行為分擔，原判決未於事實內詳加記載，亦未於理由說明其認定此項事實所憑之證據。另上訴人等究係自九十年一月間起，或九十年二月二十三日起，有共同偽造私文書之概括之犯意聯絡？原判決何以認定上訴人等自九十年一月間起有犯意聯絡，而非自八十九年十二月間起？原審未予釐清，即遽行判決。亦有調查未盡、理由不備之違法。㈣、甲○○於九十年二月二十三日前往桃園中正國際機場（下稱中正機場，現已改稱桃園國際機場），是否亦在共同被告丙○○、乙○○、楊盛發等人，相約前往日本，共同以偽造之信用卡刷卡消費行為之分擔範圍內？原判決未說明其取捨證據之理由，亦有理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定丙○○、甲○○、乙○○及已判刑確定之楊盛發，共同基於偽造私文書之概括犯意聯絡，自九十年一月間起，由丙○○從綽號「小陳」之成年男子，以每張半成品空白信用卡新台幣一千元之代價，陸續購入偽造之半成品空白信用卡及客戶資料後，交由乙○○在台北縣樹林市○○○街八十四巷二號三樓，連續利用電腦及錄碼機等設備，輸入內碼及客戶資料，而將客戶資料燒錄在偽造之空白信用卡內，並在錄碼機上刷過，而完成偽造之信用卡一百張，足以生損害於被偽造之發卡銀行及信用卡上之名義人。

嗣相約於九十年二月二十三日下午五時許，同往中正機場，由丙○○、乙○○將偽造之信用卡五十一張交給甲○○，四十九張交給楊盛發，分別置於身上或托運之行李中，一同搭乘中華航空公司班機飛往日本羽田機場，欲共同在日本之商店刷卡購物。惟於入境日本時，因證件有異而遭日方查獲，渠等見事跡敗露，甲○○速將其攜帶之五十一張偽造信用卡，交由丙○○將信用卡上之磁條破壞後，藏置在羽田機場日本移民局遣留室之通風口內。同年月二十四日，上訴人等及楊盛發四人經日方遣送回台，於中正機場入境時，為內政部警政署航空警察局（下稱航空警察局）人員在楊盛發托運之行李中，查獲偽造之信用卡四十九張。另藏置於日本羽田機場移民局遣留室通風口內之偽造信用卡，亦經日方查獲，由日本移民局移交我國航空警察局，再扣得偽造之信用卡四十九張（原五十一張，遺失二張），共計扣得偽造之信用卡九十八張（另二張遺失），詳如原判決附表所示。丙○○被查獲後，並帶同警方至台北縣樹林市○○○街八十四巷二號三樓搜索，扣得偽造信用卡使用之電腦主機、電腦螢幕、燒錄機各一台及磁片二張等情。因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人等之行為時法，改判論處上訴人等共同連續偽造私文書，足以生損害於他人（丙○○累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據丙○○於警詢時及檢察官第一次偵訊中；甲○○、乙○○於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院審理時坦承不諱，核與已判刑確定之楊盛發於原審到庭結證之情節相符，並有偽造之信用卡九十八張，偽造信用卡使用之電腦主機、電腦螢幕、燒錄機各一台及磁片二張等扣案可稽。上訴人等嗣後雖翻異前供，改稱偽造之信用卡於向「小陳」販入時，已經偽造完成云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，於比較新舊時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。丙○○曾犯盜匪罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八年六月確定，於八十九年六月三十日縮刑執行完畢，於五年內之九十年一月間，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，倘無其他應比較之事項，而僅於累犯部分有新、舊法問題時，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。但依個案情形，如尚有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較時，則應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。

原判決關於丙○○部分，於依刑法第二條第一項規定為新、舊法之比較時，就連續犯刪除前、刪除後，及所犯偽造私文書罪與偽造信用卡罪比較，適用有利於丙○○之行為時法。但累犯部分，以其無有利或不利之情形，認無庸為新、舊法之比較，而適用裁判時法，致未整體適用法律，固有未當。惟丙○○之行為係故意犯，無論依新法或舊法均構成累犯，其結果並無不同，對判決不生影響，依本院共識之見解，上訴審毋庸撤銷改判。㈡、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。本件係於前揭修正條文九十二年九月一日施行前之九十一年八月三十日繫屬於第一審法院之案件，而證人（上訴人等相互間，亦為證人）楊盛發、邱奇泰、丙○○、甲○○、乙○○等人於警詢時之陳述，均在修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行之前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，原即具有證據能力。原審之審判，復已依修正後刑事訴訟法之程序終結之，即不能任意指摘為違法。原判決關於此部分證據能力之敘述，雖未盡完足，但與判決之結果無影響。上訴意旨所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。況本件犯罪事實，業據丙○○於警詢時及檢察官第一次偵訊中；甲○○、乙○○於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院審理時坦承不諱，核與已判刑確定之楊盛發於原審到庭結證之情節相符，並有偽造之信用卡九十八張，偽造信用卡使用之電腦主機、電腦螢幕、燒錄機各一台及磁片二張等扣案可稽。從而縱使除去前揭警詢時之陳述採為證據，仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈢、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。丙○○於販入偽造之空白信用卡半成品後，已提供處所及偽造信用卡使用之電腦主機、電腦螢幕、燒錄機、磁片等，交由乙○○完成偽造。另甲○○為該偽造集團之成員之一，已據甲○○於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院審理時，坦承：於九十年一月底經由楊盛發之介紹，認識丙○○、乙○○，當時已與丙○○、乙○○談妥，如何盜刷偽造之信用卡，可以獲取高利。伊曾看到丙○○與另一名男子商談偽造信用卡之事，及由乙○○負責完成偽造信用卡。九十年二月二十三日下午，其與丙○○、乙○○、楊盛發共四人，在中正機場會合，丙○○拿出一百張偽造完成之信用卡，由伊與楊盛發分持五十一張、四十九張，欲同往日本刷卡消費，於入境日本時被查獲。丙○○是該偽造集團之帶頭者，從九十年一月起開始偽造信用卡（見原判決第五頁第九行至第二十七行）。上訴人等或已參與實行「偽造信用卡」犯罪構成要件之行為，或已參與犯罪之謀議，並分擔部分之行為，而相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，則無論渠等間共同謀議之具體態樣為何，均應成立共同正犯。從而原判決縱未詳細說明上訴人等之間如何謀議所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性問題，重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人等之行為，如合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定減刑要件，得由檢察官或上訴人等聲請最後審理事實之法院另為裁定補充，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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