最高法院九十八年度台上字第五六三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五六三六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

姜義贊律師

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第五一七

九、五一九０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五六六九號，追加起訴案號：同署九十七年度偵字第二

一七三、四０九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分原判決認定：上訴人甲○○與上訴人乙○○係朋友；緣乙○○之友人李翠珍與蔡淑媛間，有新台幣（下同）十萬元之債務糾紛，蔡淑媛生前曾清償一萬五千元。李翠珍於蔡淑媛死後，即委託乙○○等人改向蔡淑媛之同居人李樹水索討，並獲李樹水代償一萬元。嗣因李樹水不堪李翠珍等人之不斷索討乃避不見面。乙○○、李翠珍等人竟以丙○○係李樹水之朋友為由，多次要求丙○○代為償還，丙○○亦不堪其擾而給付三萬元，惟要求出具切結，載明剩餘四萬五千元與丙○○完全無關，互不相欠等語。詎乙○○明知上情，仍於民國九十六年十一月一日下午，邀約甲○○一同向丙○○、陳詠絮（丙○○、陳詠絮、李翠珍及李樹水等人均為瘖啞人）夫妻索討。甲○○為遂求索款目的，即將其所持有之制式手槍及子彈四顆，置入背包，並偕同乙○○、李翠珍，開車前往基隆市○○路丙○○經營之「日進寶油漆店」。同日下午五時許抵達後，由乙○○及李翠珍先進店內，經一再索討未果後，李翠珍乃先行回到車上。甲○○即攜帶置有制式手槍、子彈之背包進入店內，並在店內走動、觀察；乙○○則繼續與丙○○夫妻筆談。嗣乙○○見丙○○夫妻拒絕代償之態度堅決，竟與甲○○共同意圖為自己不法之所有，並基於恐嚇取財以及持有制式槍枝、子彈之犯意聯絡，由乙○○於紙上書寫「要用槍枝換現金４萬５千元」字樣，出示丙○○夫妻，後者誤以為係頑笑話，陳詠絮並即用手語及手勢表示無錢購買。乙○○見狀，即從甲○○背包內取出上開手槍用力拍打桌面，以此恐嚇丙○○、陳詠絮夫妻，甲○○亦以手用力拍桌面，以食指指丙○○夫婦，並朝乙○○之方向比劃（意指要丙○○、陳詠絮還錢），陳詠絮見狀大驚尖叫，甲○○旋將手槍放回背包，衝出店外逃逸。此時，聞聲並出外查看之莊俊鴻，以為丙○○遭人搶劫，乃自後緊追（乙○○趁亂返回車上，並與李翠珍離開現場），其後郭錦源亦加入追捕，終於基隆市○○路二四號「三兄弟」豆花店內追及。因甲○○否認搶劫，並表示願意對質，莊俊鴻、郭錦源乃分立甲○○左、右以手臂架住之方式帶回甲○○。迨至同日下午五時三十分許，行至基隆市○○路二四號「白馬遊樂廣場」前騎樓時，甲○○為求脫逃，表示伊有手槍，如不放手將開槍等語，同時一面掙扎，一面以掙脫之右手自背包內取出手槍，莊俊鴻與郭錦源見狀，乃與甲○○拉扯，欲取下手槍；拉扯扭打間，甲○○明知郭錦源緊鄰在側，雖預知以手槍對人射擊極可能生致人於死之結果，猶萌生殺人之不確定故意，認縱有死亡結果之發生，亦不違背其本意，而將其被壓制於地上之右手所握持而槍口朝郭錦源左腹部位之手槍擊發，幸未擊中郭錦源。並因圍觀之羅清杠幫忙，取下甲○○之手槍，交給據報到場處理之員警呂鈞輝扣案等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同未經許可持有手槍罪刑；以及甲○○殺人未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人二人在第二審前開部分之上訴，固非無見。

惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備較可信之特別情況（可信性）及為證明犯罪事實存否所必要（必要性）二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。原判決以丙○○、陳詠絮、郭錦源於警詢之指訴，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上雖不具證據能力，惟丙○○、陳詠絮、郭錦源於第一審及原審審理時，已另基於證人地位，經合法具結，並賦予對質詰問機會，認為丙○○、陳詠絮、郭錦源於警詢中之指訴有證據能力（見原判決第七頁）。然依首開說明，被告以外之人於警詢所為之陳述，須「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外認為有證據能力。原判決未說明丙○○、陳詠絮、郭錦源於警詢所述與審判中有何不符；就警詢所述何以具備前述之可信性及必要性，亦未有任何說明，即認為有證據能力，並據採為認定甲○○、乙○○持有手槍及甲○○殺人未遂犯行之證據，於法即有未合。（二）、事實審法院如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。原判決就乙○○於紙上書寫恐嚇文字後，究係乙○○抑甲○○持手槍往桌面拍打恐嚇乙節，固據丙○○、陳詠絮於第一審之證述，認係乙○○所為（見原判決第二一至二四頁）。然丙○○、陳詠絮於警詢、檢察官訊問時一致指稱係甲○○持槍猛力拍打桌面。原判決就丙○○、陳詠絮於警詢、檢察官訊問時之陳述，並未敘明何以不足採之理由；就乙○○通過「未持槍在桌上敲擊」測謊之有利證據，亦僅說明該等測謊報告僅供審判上心證之參考（見原判決第三五頁），理由已屬欠備。且承辦警員陳明輝於第一審證稱：案發後有人接觸陳詠絮、丙○○、郭錦源、莊俊鴻、羅清杠等人，施加壓力，是透過其他瘖啞人向丙○○、陳詠絮表示，開庭時不要亂講話，要幫甲○○講話，不然丙○○夫妻在哪裡開店，他們都知道，這些事情丙○○、陳詠絮都有跟我提；莊俊鴻跟我說有人去找他，說他機車行在這邊，出入也在這裡，他的小孩也都還小，意思就是要他小心一點；羅清杠也有跟我提過這件事情，有人找他，說他是在白馬那邊上班的，不需要捲入這淌渾水，開庭就說不知道，不清楚等語。徵諸莊俊鴻、羅清杠、郭錦源於審判中確有翻異之陳述，原判決且已說明不採渠等翻異後陳述之理由（見原判決第三二頁）。則何以丙○○、陳詠絮審判中翻異之詞可採，而莊俊鴻、羅清杠、郭錦源等人翻異之詞均不可採，即有詳加說明理由之必要。不僅如此，陳詠絮於第一審訊問時稱乙○○來我店裡三次，後來他找不到李樹水，要我們還錢；丙○○亦稱乙○○、甲○○我可以分辨出來等語（見第一審卷二第一七三、一七四頁）。足見丙○○於原審另稱：何人是乙○○，何人是甲○○我不清楚（同上卷第一七三頁）；陳詠絮稱：案發當時何人是何人對不起來，名字有搞錯，之前真的弄錯，法院講的才對；當時情緒緊張，說出的話是搞錯了云云（同上卷第二八八、二九０、二九一頁）。是否可信，即有疑問。且丙○○於檢察官訊問時明白陳稱：那個被抓的人突然走到我桌前放一把槍，因為我只顧著跟「小高」（乙○○）說話，沒有注意到他槍從那邊掏出來，因為他把手槍拍在桌子上，聲音很大，所以我跟我太太都嚇一跳，我太太看到驚慌馬上大叫，我也跟著大叫，那個男的聽到我們大叫，就把槍抓著就往外跑等語（見偵第五六六九號卷第一一三頁）。已區隔甲○○、乙○○二人，並與原判決認定乙○○與丙○○比鄰筆談時，甲○○在桌的另一側走動之事實相符，且有平面圖可資比對（見第一審卷二第三一二頁）。果如此，則正與丙○○比鄰筆談之乙○○又如何能突然走到丙○○桌前放一把槍？原判決就此涉關乙○○是否與甲○○共同持有手槍之重要證據，未調查明瞭，即遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（三）、有罪之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由相一致，方為合法，倘事實認定與理由說明不相一致，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定：乙○○見丙○○二人態度堅決，竟與甲○○共同意圖為自己不法之所有，並基於恐嚇取財以及持有制式槍枝、子彈之犯意聯絡，由乙○○於紙上書寫「要用槍枝換現金４萬５千元」，丙○○、陳詠絮誤以為係頑笑話，陳詠絮並即表示無錢購買，乙○○見狀，即從甲○○背包內取出手槍用力拍打桌面等情（見原判決第四頁）。然理由卻說明：「……由被告乙○○與被害人丙○○筆談內容敘及是否要用錢買槍，被告乙○○隨即從被告甲○○所揹胸前之背包內取出扣案之槍枝之情觀之，可見被告乙○○當下知悉被告甲○○所揹之背包內有扣案之槍彈（至被告乙○○持槍拍打桌面前，並無證據證明係與被告甲○○共同持有扣案之槍彈）」（見原判決第二

三、二四頁）。就乙○○何時、如何知悉甲○○攜有槍、彈，以及二人何時起意共同持槍，所為之認定及說明，不相一致，自有判決理由矛盾之違法。因攸關犯罪事實之有無，此部分事實並有釐清之必要。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○共同未經許可持有手槍及甲○○殺人未遂部分有發回更審之原因。

二、駁回部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。甲○○、乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○、乙○○所犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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