最高法院九十八年度台上字第五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第五八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃英傑律師

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月二十九日第二審判決（九十四年度上訴字第二三一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二四七四七號，九十三年度偵字第六二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯規定，從一重論上訴人共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之財物交付罪為常業，累犯，量處有期徒刑一年二月，並諭知相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、證人應命具結；又證人鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段及第一百五十八條之三分別定有明文。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。至同法第一百五十九條之五係規定「傳聞證據」得以例外承認其具有證據能力之情形之一，與證人於偵查或審判中原則上必須踐行具結程序，其證言始具證據能力之規定不同，自不宜互相混淆。縱檢察官及被告於法院審判時同意證人於審判外之陳述作為證據，或知該項陳述具有同法第一百五十九條第一項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，但若該證人在法律上並無得以拒絕作證或不得令其具結之情形，而檢察官或法院未依法命該證人具結所取得之證言，依上述說明，仍不具有證據能力。乃原判決理由說明：「被害人林達彥、韋宏珉、魏凌峰於檢察官偵查中『未經具結之證言』，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，本不得作為證據，然而，當事人於原審及本院調查證據時，知有前開情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第一百五十九條之五第二項規定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌林達彥、韋宏珉、魏凌峰等人前開言詞陳述作成時之情況，並無任何不法情事，認為適當，得為證據」云云（見原判決第四頁第六至十七行）。其認為檢察官及上訴人於審判中對於林達彥、韋宏珉、魏凌峰於偵查中「未經具結之證言」，並未聲明異議，視為同意作為證據，而認具有適法之證據能力。依上述說明，其論斷顯與證據法則有違。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（即所謂「傳聞證據」），與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。此所謂「較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在較可信為真實之特別情況下所為者而言（例如出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之）。上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備「任意性」之證據能力要件有別。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則其在審判中之陳述亦係出於「任意性」，即無從判斷其先前之陳述何以具有「較可信」之特別情況。又法院若欲採用前述傳聞證據作為證據，必須於判決理由內具體說明其憑以認定該項傳聞證據具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始為適法。若僅泛謂該項傳聞證據「具有較可信之特別情況」云云，而未具體說明其究竟如何具有較可信之特別情況者，即與未經說明無異，仍難謂無理由不備之違法。原判決理由說明：（第一審同案）被告林寬國、趙青江、陳育新、謝文聰之警詢筆錄，經勘驗結果確係照其等回答逐一記錄，而其等亦自承警方並無利誘或脅迫之事，是其等警詢筆錄係出於「任意性」，自得採為本案之證據。至證人即同案被告蘇大圍、許哲偽之警詢筆錄，並未違背其本意，警察亦無利誘或脅迫之情形，是其等上開警詢筆錄係出於「任意性」，且其等先前警詢之陳述又具有「較可信之特別情況」，且係證明上訴人犯罪事實存否所必要，自得採為本案之犯罪證據云云（見原判決第五頁第五至二十一行）。其僅以上述證人於警詢之陳述係出於「任意性」，即認具有證據能力，復未具體說明其憑以認定上述證人於警詢之陳述具有「較可信之特別情況」之理由，逕謂上訴人於警詢之陳述具有「較可信之特別情況」，而認具有證據能力，依上述說明，難謂無理由不備之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。故法院欲採用證人於偵查中之陳述作為證據，必須於判決理由內具體說明其憑以認定該項偵查中之陳述，並無「顯有不可信之情況」之理由，否則即有理由不備之違法。原判決採用證人趙子雲在檢察官偵查中之陳述作為證據，但並未說明其憑以認定趙子雲於偵查中之陳述並無「顯有不可信之情況」之理由，僅以第一審勘驗偵查錄音帶結果，檢察官對該證人訊問並無任何「不正當」之情形，即認定趙子雲於偵查中之陳述具有證據能力（見原判決第四頁倒數第七行至第五頁第四行），依上述說明，自有判決理由不備之可議。又民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法妥適進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音，必要時並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影，然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，或錄音、錄影之效果不良致無從勘驗其內容，即謂警詢筆錄為違背法定程序，而逕認其無證據能力。原判決以證人即共犯趙子雲之警詢筆錄，經第一審勘驗其警詢錄音光碟片三片結果，其中第一、二片極難辨識其陳述之內容，而第三片無法播放，無從勘驗警詢筆錄內容，即逕謂趙子雲之警詢筆錄對於上訴人無證據能力云云（見原判決第四頁第十七至二十二行）。依上述說明，其對於證據能力之論斷取捨，亦非適法。㈣、原判決認定上訴人及其他共犯詐騙報名費及服裝費之對象，除原判決附表二編號一至十五所列之林達彥等十五人外，尚有其他不特定之男子（見原判決第二頁第十九行）。但對於所謂「其他不特定男子」究係何人？人數若干？以及此部分所詐得財物金額多寡？均未加以認定記載，亦未說明其憑以認定上訴人及其他共犯有對「其他不特定男子」詐騙報名費及服裝費之證據及理由，自不足以作為此部分論罪科刑之依據。又原判決事實欄記載上訴人夥同其他共犯要求原判決附表二所列之林達彥等十五人及其他不特定男子（下稱被害人等）繳交報名費新台幣（下同）一千元及服裝費「一萬五千元」（見原判決第三頁第三行）。但原判決附表二編號四及編號九卻記載被害人黃漢宗、張銘河分別被詐騙服裝費「五千元」及「二千元」，似與其事實欄之記載不符。究竟原因何在？原判決未予釐清說明，亦嫌理由不備。再原判決事實欄記載共犯趙子雲委託「金賞西服社」及「陸戰隊服飾店」製作西裝每套分別為三千七百元及二千一百元，被害人等所繳交之費用（含報名費一千元及服裝費一萬五千元）扣除西裝製作成本，由共犯中負責介紹之「特助」抽取四成，參與之「經理」抽取一成，餘則歸趙子雲所有，總計獲取財物逾八十萬元等情（見原判決第三頁第五至十行）。依此記載，似認定上訴人所詐騙之財物為被害人所繳交之報名費一千元及服裝費一萬五千元扣除服裝製作成本（即三千七百元或二千一百元）之餘額。但原判決附表二編號三、十一、十二、十四卻將被害人所繳交之服裝費一萬五千元全部列為被詐騙金額，前後亦有矛盾。究竟上訴人及其他共犯所詐騙者，係被害人等所繳交服裝費一萬五千元全部？抑扣除製作服裝成本後之餘額？原判決未予釐清說明，而於其事實欄及附表欄內為互相矛盾之記載，本院自無從為其適用法則當否之審斷。又原判決於其附表二編號十五被害人陳憲昌「遭詐騙金額」欄內記載「台灣大哥大電信費用（金額不詳）」等情（見原判決第二十四、二十五頁）。似認定上訴人併有詐取陳憲昌「台灣大哥大電信費用」之事實，但並未具體敘述上訴人及其他共犯詐騙陳憲昌「台灣大哥大電信費用」之情形，亦未說明其憑以認定此部分犯罪事實之證據暨何以未能認定其詐騙金額之原由，遽為上開記載，亦嫌失據。此外，原判決附表一編號㉔㊴「廣告內容欄」分別記載「過好年、年關拼錢、吃吃喝喝的正當工作，男」、「銷售、倉管、運送、享勞健」，其內容似欠完整，此與上訴人偽造私文書內容之認定有關，原判決未查明翔實記載，併有可議。㈤、判斷檢察官起訴之範圍，應以起訴書犯罪事實欄所記載之事實為準。如起訴書犯罪事實欄已具體記載被告之犯罪事實者，縱未記載該部分所涉法條及罪名，仍屬業經起訴。本件起訴書犯罪事實欄已記載上訴人及其他共犯許哲偽等九人自九十二年九月四日起，在中國時報、自由時報、聯合報及點將錄等刊物偽以「大台中人力銀行」、「環保尖兵」、「冠宏科技」、「海尼斯（啤酒屋）」、「名隆企業」、「冠霖企業」、「六度空間」、「雅力士（健身館）」、「威特（大賣場）」、「速達快遞」等營利事業單位刊登徵才廣告，誘使如起訴書附表一（即原判決附表二）所示之被害人誤信上述營利事業單位確實徵才而前往應徵等情。依此記載，可見檢察官已經就上訴人冒用他人名義刊登不實廣告之偽造及行使偽造私文書部分犯行提起公訴，縱其未引用刑法第二百十六條、第二百十條之法條，但依上述說明，仍應認其已就該部分事實起訴。

乃原判決理由卻說明上訴人所犯行使偽造私文書罪部分「未據檢察官起訴」，而以該部分與已起訴論罪之常業詐欺罪部分具有行為時牽連犯之裁判上一罪關係，認係起訴效力所及，始一併加以審判，其論斷顯與卷內資料不符而有證據上理由矛盾之違誤。又本件檢察官起訴書並未記載上訴人及其他共犯除原判決附表二所列被害人林達彥等十五人以外，尚有詐騙「其他不特定男子」財物之事實，而起訴書附表二所列渠等詐騙而獲利之金額僅「四十四萬四千元」許。原判決認定上訴人及其他共犯尚有詐騙「其他不特定男子」財物之事實，所詐騙獲利金額合計逾「八十萬元」

等情，而就超過起訴範圍之事實一併加以審判，但並未說明其何以得就起訴書所未記載之事實一併加以審判之理由，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；而中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日公布，並自同年月十六日施行，案經發回，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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