最高法院九十八年度台上字第六一二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六一二０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

號之40（選任辯護人　張雯峰律師奚淑芳律師上　訴　人即　被　告　丙○○弄32號6樓選任辯護人　楊嘉馹律師彭冀湘律師上　訴　人即　被　告　丁○○50號3樓（選任辯護人　藍慶道律師上　訴　人即　被　告　乙○○

　　　　　　　　　　號（

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月二十五日第二審判決（九十七年度上重訴字第八六四、九二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第三０六八、五０七七號，九十六年度偵緝字第一六四四、一六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、丁○○、乙○○部分之科刑判決及上訴人即被告丙○○部分之無罪判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告等之規定，改判均仍論處甲○○、丁○○、乙○○共同販賣第一級毒品各罪刑（甲○○二罪，均累犯，分別處有期徒刑十六年、十九年；丁○○二罪，均處無期徒刑；乙○○為累犯，處無期徒刑。並皆為相關從刑之宣告）；另論處丙○○幫助販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年）。固非無見。

惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一級毒品為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實並未明確認定乙○○主觀上有無販賣第一級毒品海洛因營利之意思，即論處乙○○販賣第一級毒品罪刑，自有判決違背法令之違誤。（二）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。查：①原判決認定甲○○於民國九十五年「十二月間」第二次接獲綽號「慶仔」男子聯繫收取毒品海洛因事宜，即約丁○○一同接貨，共收到三十七包粉狀海洛因（見原判決第五頁，事實三）。但理由中則又引據甲○○於偵查中之證詞：「（問：第二次是何時？）九十五年『十一月中旬』，在彰化同樣一個人先交貨給我，他用一個皮箱裡面裝了三十幾包，每包九兩，這次丁○○有跟我一起去，……。」等語（見原判決第十六頁），為認定犯罪事實之依據。是倘理由中所引第二次收受海洛因之時間為九十五年「十一月中旬」之供述為真實，則原判決所認定九十五年「十二月間」

收受海洛因之事實即難謂無誤。②原判決事實認定乙○○與甲○○、袁明洸及綽號「慶仔」等人共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，共同販賣海洛因得逞（見原判決第四至六頁，事實三）。但理由中則又引據甲○○於偵查中之證詞：「（問：除了丁○○拿去賣，你也有拿去賣給別人嗎？）有，我拿七塊賣給住在高雄的『安春』（即乙○○），是十幾天前，後來他有退一塊回來，他說人家吸了之後說品質不好，我就拿回來了，賣他一塊新台幣（下同）一百十五萬元。」、「（問：丁○○買了多少毒品？）……，我（甲○○）向袁明洸買，一塊海洛因要一百二十萬元。」、「（問：丁○○也是這樣價錢跟袁明洸買？）對，一百二十萬元。」、「是買斷，拿到海洛因後二十天再付錢給他」等語（見原判決第十六頁倒數第三至六行，第十九、二十頁）。而倘理由中所述甲○○出售海洛因予乙○○，或袁明洸及綽號「慶仔」者出售海洛因予甲○○、丁○○之供詞為真正，則原判決所認定彼等共同販賣海洛因之事實亦難謂無誤。③原判決事實三認定甲○○、袁明洸、丁○○、乙○○及綽號「慶仔」等人共同販賣海洛因所得合計共六百九十萬元（見原判決第四至六頁，事實三）。但理由中則又引據甲○○於偵查中之證詞：「（問：這三十幾塊海洛因賣了多少錢？）差不多二千多萬元，還有十四塊多一點點沒賣出去。」、「（問：你一共匯多少錢給袁明洸？）二千多萬元。」等語（見原判決第十六頁第十七至十九行、第十七頁第二四行），為認定犯罪事實之依據。而倘理由中所陳出售海洛因所得二千多萬元之供述為真實，則原判決所認定彼等第二次販賣海洛因所得共六百九十萬元之事實亦難謂無誤。原判決顯有上揭認定事實與理由說明不相一致之違誤。（三）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由三、㈠之⑷先謂「（問：丁○○買了多少毒品？）……，我（甲○○）向袁明洸買，一塊海洛因要一百二十萬元。」、「（問：丁○○也是這樣價錢跟袁明洸買？）對，一百二十萬元。」；「（問：利潤如何計算？）袁明洸說每塊要給他一百二十萬元」（見原判決第十九、二十頁），理由七竟又記載「是據甲○○所陳：被告三人自上手袁明洸、『阿慶』等上手處取得三十七包毒品海洛因，以每包須匯予上手九十萬至一百萬元之價格，甲○○以每塊一百十五萬元代價賣予乙○○，共賣六塊等情。……是渠等欲從中賺取買賣價差牟利之意圖與事實，實堪認定」（見原判決第五七、五八頁）。先謂甲○○、丁○○向袁明洸買海洛因，一塊要一百二十萬元，繼稱彼二人自上手袁明洸、「阿慶」等處取得三十七包毒品海洛因，每包須匯予上手九十萬至一百萬元。先後之論述齟齬不一，判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。（四）證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。原判決依憑甲○○於偵查中所陳：「我拿七塊（海洛因）賣給住在高雄的『安春』（乙○○），……，賣他一塊一百十五萬元。」（見原判決第十六頁）；「（問：丁○○買了多少毒品？）買了二十七塊海洛因，我向袁明洸買，一塊海洛因要一百二十萬元。」（見原判決第十九頁）各等語，而認定甲○○等人有販賣毒品營利之意圖。惟如果無訛，甲○○既以每塊海洛因一百二十萬元之價格購入，何以會以每塊一百十五萬元之虧本價格售出？此不僅有違事理，更與甲○○所證其幫袁明洸每賣海洛因一百萬元，可賺取五萬元等語不符（見第三０六八號偵查卷第一七六頁）。又原判決認定甲○○與丁○○二人於「九十五年十二月」間自「慶仔」處取得三十七包粉狀海洛因，經秤重後每包分別為三百三十五公克或三百三十四公克不等，嗣即一同將該三十七包粉狀海洛因設定為每包含袋重為三百四十二公克左右，而壓製成四十三包塊狀海洛因（其中一包於不詳時間遭不詳之人取走，故僅餘四十二包），由彼二人平均分配各取二十一塊海洛因磚，進行販售與不詳姓名之人等情（見原判決第五頁）。惟依據甲○○於偵查中所證，其等於壓製成塊時，並未添加葡萄糖稀釋（見第三０六八號偵查卷第一七七頁），如果無訛，究竟添加何物或以何等包裝得壓製成四十三包塊狀海洛因，且每包含袋重為三百四十二公克左右？況依扣案十五包塊狀海洛因（其中一包為粉狀）含包裝總重四千九百六十九點二二公克計算，每包含袋重約為三百三十一點二八公克，此有法務部調查局鑑定書在卷可憑（見第三０六八號偵查卷第三六八頁），亦與事實認定之設定壓製為每包含袋重為三百四十二公克不合。另依原判決所載：「九十六年一月二十三日」二十時四十九分許，丁○○以電話聯繫甲○○：王：「喂」。潘：「你會不會回來」。王：「我要去花蓮，你整天電話都不接你是在做什麼」。潘：「我下去下港剛上來而已」。王：「昨天你又拿一個下去喔」。被告潘：「沒有，確定沒有」。王：「不然四十三個，怎麼剩下四十二個」等情（見原判決第三九頁）。如果無誤，依該監聽譯文觀之，甲○○與丁○○於九十六年一月二十三日似尚未均分所壓製之海洛因磚。原審認定於「九十五年十二月」間即已均分所壓製之海洛因磚，亦有違誤。究竟上揭實情如何，原判決未詳為審認，並於理由中敘述明白，其此項職權之判斷，難謂合乎經驗及論理法則，併有可議。（五）共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決事實二認定甲○○、袁明洸、丁○○及綽號「慶仔」等人共同販賣海洛因所得三百三十萬元；事實三認定甲○○、袁明洸、丁○○、乙○○及綽號「慶仔」等人共同販賣海洛因所得合計共六百九十萬元。倘若無訛，則應分別於主文諭知甲○○、丁○○共同販賣毒品所得三百三十萬元；或甲○○、丁○○、乙○○共同販賣毒品所得六百九十萬元，均應與袁明洸連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，各應以其等與袁明洸之財產連帶抵償之旨。然原判決主文僅分別諭知將甲○○、丁○○或甲○○、丁○○、乙○○犯罪所得財物三百三十萬元或六百九十萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，並未依據前述共同正犯連帶之法理，諭知袁明洸部分亦同連帶沒收及連帶抵償，於法尚有未合。（六）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力。而被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。如檢察官係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。倘違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結，依同法第一百五十八條之三之規定，其證言不得作為證據，應予排除。若檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。原判決以共同被告甲○○於偵訊中未經具結關於丁○○、乙○○部分之陳述，「並無不可信之情況者外」，自得為證據，而認有證據能力（見原判決第七頁倒數第二至四行），語意已嫌不清。且甲○○於偵訊中未經具結關於丁○○、乙○○部分之陳述，丁○○、乙○○既爭執甲○○前後所供不符，顯不可信，則甲○○上開所證如何無「顯不可信之情況」，即應敍明，原判決未詳予論述，逕採為丁○○、乙○○等人犯罪之證據，亦嫌理由不備。（七）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而有罪判決書如以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，資為認定犯罪事實之基礎時，自應先說明其如何具有證據能力之理由，始為適法。本件原判決分別援引證人朱崧銘、郭再添、傅國誌、簡志華、羅嘉祥、羅惠玲、鄧正明、徐福廷、徐明燈等人於警詢中之陳述（見原判決第二七頁）；證人王李素珍、王心怡、黃千祐等人於警詢及檢察官偵查中之證述（見原判決第二九頁），資為認定甲○○、丁○○及乙○○有原判決事實欄所記載共同販賣海洛因之證據，雖非無所本，但原審未於判決內說明該等供述證據如何具有證據能力之理由，即遽採為認定犯罪事實之基礎，揆之前開說明，亦非適法。（八）原判決理由敘明甲○○於警詢時關於丁○○、乙○○部分之供述，無證據能力（見原判決第七、八頁），惟嗣後竟引用甲○○於警詢中坦承其與丁○○於電話中確有「不然四十三個，怎麼剩下四十二個」之對話錄音（見原判決第三九頁），而為不利於丁○○之認定，自有判決理由矛盾之違法。（九）原判決認定甲○○與丁○○等人先後二次販毒時間係於九十五年十一月、十二月間，並於販毒得款（原判決認定僅三百三十萬元及六百九十萬元）後委請不知情之王李素珍等人分別匯款至袁明洸所指定人頭帳戶交予袁明洸等情（見原判決事實二、三）。惟依原判決理由所載，甲○○自九十五年「十月二十四日」起至九十六年二月六日止，自行或委請不知情之王李素珍、王心怡等人匯款至袁明洸、「阿慶」二人所指定人頭帳戶，及丁○○自行匯款至袁明洸、「阿慶」二人所指定人頭帳戶，其中甲○○匯款金額共達三千六百五十萬元，而丁○○匯款款項共計達一千零六十萬元等情（見原判決第二七至三十頁），不僅販毒行為與匯款時間無法互為勾稽，所得數額亦有極大差異。原判決未予調查說明，逕認甲○○於九十五年十月間「販毒前」所匯款至袁明洸所指定人頭帳戶之相關單據，亦係本案犯罪之證據，而與其所認定九十五年十一月、十二月販毒後始行匯款之事實相互齟齬，於法難認無違。

（十）證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。原判決認定丙○○明知甲○○有從事販賣海洛因之不法行為，仍基於幫助甲○○販賣海洛因之犯意聯絡，收受甲○○所交付之行李箱一只，箱內裝有海洛因磚十四塊、海洛因粉磚一袋，並將之藏放於住處，待甲○○欲販賣海洛因予他人時，乃逐次拿取海洛因磚交予甲○○等情（原判決事實四），理由則說明甲○○將該只皮箱交付丙○○之後，該只皮箱即在丙○○之掌控之中，且該包裹之物，並無任何味道，丙○○如何會認為係中藥材，無法自圓其說。而依監察譯文，甲○○於電話中交待「拿沒有號碼的」、「拿沒有寫字的過來」，丙○○即刻應允，且知悉甲○○所要之物為何，乃推論丙○○有幫助販賣海洛因之事實（見原判決第六十、六一頁）。惟依甲○○所證，其未曾告知丙○○所託管之物為海洛因；而丙○○復始終堅稱其生活單純，無從辨識海洛因磚為何物，甲○○僅告知該物很貴重，請其代為保管，其以為是中藥材等語。又丙○○與甲○○僅認識一個多月，其於案發時採尿送驗結果，復未發現有施用毒品之陽性反應（見第三０六八號偵查卷第三一六、三二二頁之檢驗報告），能否單憑該只皮箱在丙○○掌控中，且該包裹之物，並無任何味道，即謂其知悉該物為海洛因磚，尚非全然無疑。而該海洛因磚之包裝上部分固有編號，惟依甲○○所陳：「……，因為我從『慶仔』那邊取得粉狀海洛因時，他們就是用透明的夾鏈袋包著，我們製成海洛因磚後以牛皮紙包好，再將夾鏈袋套在海洛因磚上，該夾鏈袋都有寫數字，應該是他們秤過的重量，我拜託丙○○打開行李箱拿二塊沒有寫號碼的海洛因磚過來給我。」、「（問：丙○○拿海洛因磚給你時有沒有看到內為白色之磚塊？）有牛皮紙包著再套上夾鏈袋，並沒有辦法看出來是白色磚塊。」、「他（丙○○）並不知道我從事販毒行為，我有交代他行李箱內是重要的東西，不可以遺失。」等語（見第三０六八號偵查卷第二

二二、二二三頁），似亦難僅憑甲○○電話中交待「拿沒有號碼的」、「拿沒有寫字的過來」，丙○○即刻應允，即逕認丙○○知悉該物為海洛因磚。究竟實情如何，基於真實之發現及丙○○之利益，仍有究明之必要。乃原審未予詳細勾稽，即逕認為丙○○知情，自嫌率斷。又該只皮箱藏放何處？查扣之過程如何？丙○○於查扣時為如何之反應，攸關事實有無之認定，依證人即員警張岳軫所證，搜索查扣時有全程錄音、錄影（見第一審卷㈡第九六頁），如果無訛，原審非不得勘驗錄影帶，調查明白。乃原審未遑詳加調查，亦未詳細說明理由，即遽為認定丙○○有幫助販賣毒品之犯行，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。

（十一）犯販賣第一級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知。原判決認定警方扣得空夾鏈袋一包、牛皮包裝紙一疊（原判決附表一編號十四、十五）等情；如若無誤，則該空夾鏈袋及牛皮包裝紙，似尚未用以包裝海洛因，僅屬甲○○等供犯罪預備之物，原判決遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，依上說明，顯有適用法則不當之違誤。（十二）毒品危害防制條例第十九條第一項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地。依據甲○○之所供：「（問：你的意思是這六塊海洛因賣了多少錢？）六百九十萬元，還差九十萬元，我是在上個星期三或四去『安春』家裡向『安春』拿錢，『安春』說以後再給我。」、「（問：『安春』的名字是否叫乙○○？）對。」、「（問：你在警局說『安春』先叫你拿樣品給他，說人家要試，後來雙方達成共識，你拿七塊給他，他後來說有一塊買家說不行叫你拿回去要退貨，一塊賣他一百十五萬，一共六百九十萬，他匯二次錢給袁明洸，另外一次是你去他家拿的，是三百萬元，他欠你九十萬元是否實在？）對。」（見原判決第十七、十八頁），足認甲○○該次販毒實際取得之款項為六百萬元。乃原判決於主文諭知六百九十萬元均連帶沒收及連帶抵償，於法亦有未合。

（十三）毒品危害防制條例第十九條第一項所謂「犯罪所用之物」，係指供實行犯罪行為所用，而與犯罪具有直接關係者而言；所謂「犯罪所得之物」，則指因犯罪所直接取得之原物。若非供實行犯罪行為所用或因犯罪行為直接所得之物，即不得依此規定諭知沒收。查申請行動電話之申請書，僅係申請行動電話之文件，能否認係供販賣毒品所用之物？又原判決認甲○○等人於販賣海洛因得逞後，將犯罪所得之款項匯予袁明洸所指定人頭帳戶，如果無誤，該記載匯款帳號之紙條、匯款申請書、匯款回條、匯款委託書，能否謂係本條項後段所謂之犯罪所得之物？另原判決附表一編號二十之現款十萬元是否前揭販毒所得之一部分？有無重複沒收？編號五之汽車一輛如何得認為供販毒所用之物而得予宣告沒收？原判決皆未詳予審認，並說明此部分物件應予沒收之理由，遽予宣告沒收，亦嫌理由欠備。以上，或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原審上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決事實或理由所稱之「慶仔」與「阿慶」是否為同一人？如果為同一人，何以為不同之記載？至原判決附表四編號二所載「合計淨重四千八百十三點一九公克、淨重三千四百八十五點二三公克」，其中「淨重三千四百八十五點二三公克」部分，似為「純質淨重三千四百八十五點二三公克」之誤，案經發回，均應注意及之，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

ｍ