最高法院九十八年度台上字第六七六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七六六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲 ○

上列上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第三九九四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第五五七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告（下稱被告）甲○上訴意旨略稱：㈠、原判決認被告之犯罪時間，係自民國九十五年六月間起至九十五年九月四日止（接續為之），犯罪行為結束時，修正刑法已自九十五年七月一日施行，是本件即應適用修正後之刑法，第一審判決為新舊法之比較適用，即有違誤云云。惟水土保持法第三十二條係刑法竊佔罪之特別法，而竊佔罪為即成犯，於竊佔時犯罪即已完成。被告自九十五年六月間起，竊佔原判決附圖（下稱附圖）所示Ｅ、Ｈ、Ｋ、Ｊ面積之土地，於竊佔時竊佔行為即已完成，其後陸續放置貨櫃屋、興建廟宇，均是竊佔後之行為。而修正刑法係自九十五年七月一日施行，故本件犯行應有新舊法之比較適用。原判決認為毋庸比較，逕行適用修正後刑法，即有違誤。㈡、原判決先係認為，第一審判決未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，尚有未洽（按實際上已適用）。然其後又稱：「原審（指第一審）竟僅依法定刑最低度刑量處被告有期徒刑六月，再減刑為有期徒刑三月，顯屬輕判。檢察官執此上訴為有理由，應由本院（指原審）撤銷改判」等語。關於第一審判決，有無適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，其前後之論述，顯然矛盾云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定坐落基隆市○○區○○段碇內小段第三五二地號土地，為乙○○所有，並經行政院核定、台灣省政府公告，劃定為水土保持法所稱之山坡地。被告甲○明知該土地係他人所有之私人山坡地，未經同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、使用。其為圖自己及第三人不法之利益，未經同意，自九十五年六月間起至九十五年九月四日止，基於接續之犯意，陸續在上開山坡地鳩工開挖整地，先後在該山坡地內搭建如附圖所示Ｅ部分之貨櫃屋、Ｈ部分之香爐、Ｋ部分之廟宇及Ｊ部分之鐵棚等工作物使用，破壞原有山坡地植生，致生水土流失之結果，嗣經乙○○訴請偵辦等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告在私人山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失（處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，工作物沒收）罪刑。已依據卷內資料，敘明：⑴前揭事實，迭據被告於警詢時及偵審中坦承不諱，核與告訴人之代理人葉舒豪及證人吳龍崑、廖崇彬、周政燉證述之情節相符。而前揭土地屬於乙○○所有，並經行政院核定、台灣省政府公告，劃定為水土保持法所稱之山坡地，並有土地登記謄本、行政院核定函及台灣省政府之公告等在卷可考。⑵被告未經同意，擅自在該山坡地內開挖整地，先後搭建如附圖所示Ｅ部分之貨櫃屋、Ｈ部分之香爐、Ｋ部分之廟宇及Ｊ部分之鐵棚等工作物使用，亦經檢察官到場勘驗，並囑託基隆市安樂地政事務所測量明確，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖（原判決引為附圖）在卷可資證明。⑶被告開挖整地之行為，已破壞原有山坡地植生，其將開挖之土石任意往山坡下方傾倒，致生水土流失，亦據證人即基隆市政府海洋發展局漁農工程課人員周政燉證述明確，並有基隆市政府之會勘紀錄、違規案件輔導紀錄表等在卷可憑，足徵已致生水土流失之結果。因認被告確有前揭在私人山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失之行為等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定，被告自九十五年六月間起至九十五年九月四日止，基於接續之犯意，陸續在涉案之山坡地，未經同意擅自占用並鳩工開挖整地，先後在該山坡地內搭建如附圖所示Ｅ部分之貨櫃屋、Ｈ部分之香爐、Ｋ部分之廟宇及Ｊ部分之鐵棚等工作物使用，致生水土流失，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪之事實，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。該罪雖含有竊佔之性質，但被告之行為係接續違反水土保持法第三十二條第一項之規定，並非單純犯竊佔罪。而刑法第二條第一項所規定之從舊從輕原則，係指行為終了後，法律有變更者而言。如接續犯之各個舉動，其中一部分犯罪行為，已在修正刑法施行以後，即應依修正後刑法處斷，不發生行為後法律有變更問題。上訴意旨指稱：竊佔罪為即成犯，而修正刑法自九十五年七月一日施行，其於九十五年六月間為竊佔後，（至九十五年九月四日）陸續放置貨櫃屋、興建廟宇（違反水土保持法第三十二條第一項）之犯行，仍有新舊法之比較適用云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於第一審判決有無適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，原判決之記載雖自相齟齬，但第一審判決尚有其他違誤，業經原審撤銷，則此部分訴訟程序之瑕疵，顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。被告上訴意旨所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官上訴部分：上訴於第三審法院，其上訴書狀應敘述上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十二條第一項定有明文。所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可（例如刑事訴訟法第四十八條、第三百七十三條）。否則，即難認其上訴已合法律上之程式（參考本院六十五年台上字第二八三六號、六十九年台上字第二七二四號判例）。本件第二審檢察官之上訴書僅記載：「茲據告訴人具狀請求檢察官上訴，略以：……（逐字抄錄聲請狀內容）。綜上所述，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第二項（按該條項係規定：自訴人於辯論終結後喪失行為能力或死亡者，得由第三百十九條第一項所列得為提起自訴之人《即被害人之法定代理人、直系血親或配偶》上訴），提起上訴，告訴人於九十六年十一月八日所具之請求上訴理由狀隨文附送，請參酌」云云。惟不服第二審法院之判決提起第三審上訴者，應由有上訴權之人提出上訴書狀，並依刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定敘述上訴之理由。本件上訴人即第二審檢察官雖提出上訴書，但其內容僅抄錄無上訴權之人即乙○○之聲請狀，檢察官本身對於原判決究竟如何違背法令，無一語道及。況本件係由檢察官提起公訴之案件，並非由被害人提起自訴，且檢察官亦非本件被害人之法定代理人、直系血親或配偶，其依刑事訴訟法第三百四十四條第二項（即自訴人於辯論終結後喪失行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶上訴）規定提起上訴，即顯然不合法。其雖檢附乙○○之聲請狀，請求「參酌」，亦難認為檢察官之上訴書已合法敘述上訴之理由，是其上訴自屬不合法律上之程式，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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