最高法院九十八年度台上字第七四九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七四九七號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一六七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第七四三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人前科犯罪係於民國九十六年七月十六日執行期滿，然本件非法持有、寄藏原判決所載槍枝、子彈早在前案執行之前，上訴人即已持有、寄藏，不過繼續持有、寄藏至本件案發時而已，能否論以累犯，不無疑義。㈡、上訴人所犯本案之罪，同時有加重及減輕之法定事由，雖因累犯加重二分之一，但因自首減輕至三分之二，原審仍量處有期徒刑四年六月之重刑，於法不合等語。

惟查：㈠、刑法之繼續犯，有狀態繼續與行為繼續之別，例如犯竊佔罪，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，固屬於狀態繼續而已，不予論罪，但犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為則屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂。本件上訴人所犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈罪，犯罪行為既跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，原判決論以累犯，並無疑義。㈡、上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍罪，其法定刑有期徒刑部分為「五年以上、十五年以下」，先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重「『至』二分之一」結果，有期徒刑部分之法定刑成為「五年又一日以上、二十年以下」（依刑法第三十三條第三款規定，有期徒刑得加重至二十年）；後依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一條前段規定減輕其刑結果（依刑法第六十六條但書規定，同時得免除者，得減『至』三分之二），有期徒刑部分之法定刑成為「一年八月以上、二十年差一日以下」（依刑法第六十七條規定，有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之）。原判決依法加重減輕之結果，就有期徒刑部分，在法定刑範圍內量處四年六月，並不違法。而上訴人涉犯本案之槍枝、子彈計有：①. 德國Walther廠PPKS型制式半自動手槍一支（含彈匣一個、滅音管一支，槍枝管制編號0000000000號）、②. 美國Walther廠PPK/S型制式半自動手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000號）、③. 口徑0.380吋（9〤17mm）制式子彈二十四顆（已試射八顆）、④. 具有殺傷力之直徑8.9±0.5mm之非制式子彈三顆（均已試射，僅餘彈殼）。原判決審酌犯罪情節，認檢察官求刑有期徒刑六年，稍嫌過重，乃採中低度量刑，亦無不當。㈢、綜上，上訴意旨徒憑己意，漫指原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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