最高法院九十八年度台上字第七五三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五三二號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月二十四日第二審更審判決（九十八年度重上更

㈢字第八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三三五號、九十三年度偵字第一八一五、三二八一、四六七四、五三九一、六五三０、七七九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：依刑法第一條、第四條、第二十八條等相關規定，苟某特定行為已至著手實行階段，而其非屬我國刑法所定義之犯罪者，依舉重明輕之原則，其著手前之陰謀、預備階段，即非屬我國刑法所定之犯罪。則甲○○雖與其他共同正犯，在我國領域內為陰謀或預備竊盜之行為，及在日本著手為竊盜行為，然均非刑法第一條所規定應處罰之行為，自無依刑法第四條及第二十八條等規定，予以區分犯罪地是否在我國領域內，及是否二人以上共同實行犯罪之問題。乃原判決疏未注意甲○○本件所為並不構成犯罪，而逕予說明本件應認係在我國領域內犯罪，於法有違等語。上訴人乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨略稱：㈠、常業竊盜罪並不處罰預備犯及陰謀犯，且竊盜行為以著手竊取行為為犯罪構成要件，而依原判決事實欄之認定記載，乙○○、丙○○、丁○○於出境前往日本前，僅係屬竊盜罪之陰謀犯，不能認乙○○、丙○○、丁○○等人在我國領域內所為，係屬常業竊盜之同謀共同正犯。另共同被告何香、陳本源、陳瑞祥，均經判決無罪確定，足見本件無刑法第四條之適用。乃原判決為不利乙○○、丙○○、丁○○之認定，於法有違。㈡、乙○○、丙○○、丁○○係遭何基添、呂曉奇誘騙至日本工作，本件僅在日本竊得九輛機車，案發後亦未獲得任何款項，客觀上顯不足恃以維生。乃原判決竟論乙○○、丙○○、丁○○等人以常業犯，於法有違。㈢、丙○○母親為輕度肢障，並育有十六歲及十三歲之幼女，且因家境貧寒經列為低收入戶。又乙○○、丙○○、丁○○三人，於本件係居於從屬聽命行事之地位，原審更審前九十七年度上更㈡字第一七０號刑事判決，判處主謀者呂曉奇有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並得易科罰金，而乙○○、丙○○、丁○○之可非難程度較低。乃原判決仍判處乙○○、丙○○、丁○○有期徒刑之重刑，且不得易科罰金，復未對彼等為緩刑之宣告，於法有違等語。

惟查：原判決認定上訴人四人有原判決事實欄所記載，即共同以犯竊盜為常業之犯行，已依憑卷內訴訟資料詳予論述說明其所依憑之證據及認定之理由等情甚詳。原判決並敘明刑法第四條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」，而所謂「犯罪之行為」，係指發生刑法效果之意思活動而言，而自犯罪行為之發展過程以觀，係先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。又犯罪型態有一人或多人為之者，民國九十五年七月一日修正施行前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為者，當然為共同正犯；而以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任，亦即學理所稱之「共謀共同正犯」。九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。則不論單獨一人或二人以上，共同在國外著手實行竊盜行為，若其動機、決意、預備、著手及實行等犯罪行為中之任一個階段行為在國內，不論國內刑法是否處罰該行為之動機、決意及預備行為，仍均屬刑法第四條所稱之「犯罪之行為」，而應認係在中華民國領域內犯罪，進而應適用國內刑法予以處罰。另刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。上訴人四人與呂曉奇、何基添共同謀議，並推由部分之人於一定期間內，前往日本多次行竊拆解機車運回國內販售圖利，彼等顯係反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪，應論以常業犯等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人四人部分之判決，改判論處上訴人四人共同以犯竊盜罪為常業罪刑。

已於判決內說明其認定所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，論述說明上訴人四人確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。稽諸乙○○於原審更審前結證稱：……在日本期間，有時候呂曉奇會打電話給伊，有時候也會問偷竊進展，或指示偷哪一型（機車）（九十四年度上訴字第一二０五號卷第一四七頁）等情，原判決據以說明本件應認係在我國領域內犯罪，並非無據。上訴人四人徒憑己意，任意指摘原判決不當，並無足取。檢察官於起訴書所指陳瑞祥之犯罪事實，與上訴人四人之犯罪情節不同；何香、陳本源係經原審法院，以不能證明彼等二人有檢察官所指之犯行為由，諭知彼等二人無罪（原審更審前九十六年度上更㈠字第九四號刑事判決），乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨援引陳瑞祥、何香、陳本源不同之情節，任意指摘原判決不當，並非有據。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且是否宣告緩刑，本屬法院裁量之職權。原審更審前九十七年度上更㈡字第一七０號刑事判決，判處呂曉奇有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並未諭知易科罰金之折算標準，乙○○、丙○○、丁○○未依卷內資料，而漫事任意指摘，並非有據。又原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定，審酌乙○○、丙○○、丁○○等犯罪之一切情狀，於法定刑內分別量處彼等三人有期徒刑之理由甚詳，及對彼等三人未為緩刑之宣告，不得任意指為違法。乙○○、丙○○、丁○○援引呂曉奇不同之犯罪情節，任意指摘原判決量刑不當，並無足取。上訴人四人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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