最高法院九十八年度台上字第七九六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九六九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

丁○○

被告

丙○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因被告等違反廢棄物清理法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一０三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第七五三０、七五三一、七五三二、七五三三、七七一０、八二七０、八二七二、八二八六、八四四一、九七０八、一０一六二號，九十五年度偵字第一三三四、七三九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人即被告甲○○、丁○○及被告丙○○、乙○○（下稱甲○○等）均犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○等之科刑判決，改判依行為時刑法連續犯、牽連犯及想像競合犯之規定，從一重論處甲○○等共同犯行為時刑法第三百四十條常業詐欺罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。另就甲○○等被訴違反廢棄物清理法部分，說明此部分犯罪不能證明，惟因檢察官認與上開有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。檢察官對被告等四人上訴意旨略以：㈠、被告等未領有廢棄物清除、處理之許可文件（下稱許可文件），即收購屬一般事業廢棄物之病死豬，並予以屠宰分切出售，核係被告等行為時廢棄物清理法第四十六條第一項第四款（因行為後同法第四十六條第二項已經修正刪除，下稱第四十六條第四款）前段，未領有許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理所定應處罰之行為。至於行政院農業委員會（下稱農委會）公告之「農業事業廢棄物再利用種類及管理方式」編號六「斃死禽畜再利用管理方式」，明訂其用途及再利用機構應具備之資格。且所謂再利用，係指合法衛生、符合經濟價值之行為而言。被告等人既非前開公告內容所訂之飼料或肥料之製造業者，又非以斃死豬充作飼料或肥料販賣，而係矇騙消費者以行詐騙之實，即不屬正當之再利用行為。亦即，經中央目的事業主管機關指定為再利用類型之事業廢棄物，僅係增加一種合法處理之途徑，並未變更其屬事業廢棄物之本質；前開主管機關所訂之相關規範，雖係廢棄物清理法第四十六條第四款之法定阻卻違法事由。然行為人倘未領有許可文件，且其清理方式不合法定再利用要件及程序，仍應負廢棄物清理法罪責；廢棄物清理法第三十九條之規定，並非將未依規定處理再利用類型廢棄物之不法行為予以除罪化。㈡、原判決認定被告等人互為共同正犯，對全部結果共同負責，然於主文宣告沒收時，卻未於各被告項下，諭知全部沒收，亦非適法等語。甲○○上訴意旨略以：

㈠、公訴人認具共同被告身分之丙○○、乙○○本案所為之惡性大於甲○○，並求處高於甲○○之刑度。原判決未論處甲○○較低之刑度，而各論處三人有期徒刑二年，卻未說明其理由。且甲○○有重殘之父親待照養，醫藥、生活開支均大；是否應審酌其犯罪動機，而量處低於乙○○等共同被告所處之刑？原審未予敘明，亦屬理由不備。㈡、甲○○與丁○○、丙○○、乙○○三人，均無前科。甲○○除有前述待照養之父親外，另需照顧罹患癌症之胞兄之子女。較諸其他共同被告，更有緩刑之適用。原判決諭知其他三人緩刑，卻未審酌甲○○是否情可憫恕，以暫不執行為適當，有違刑事訴訟法第二條之規定等語。丁○○上訴意旨略以：㈠、丁○○單純販賣肉品予甲○○，對於甲○○如何利用所購肉品？是否販售予一般消費者？有無佯以合法之屠宰豬，以及以低於市場行情之價格販賣予消費者？丁○○均無從知悉，亦無置喙餘地，更未因甲○○之後續行為分得任何財物。原判決以丁○○就其所販售之斃死豬終會被「佯以合法之屠宰豬」販售予一般消費者，有所認識云云，即屬臆測，而違經驗法則及論理法則。㈡、丁○○有無不法所有意圖？是否已就甲○○販賣所得獲取分文，以及丁○○認知之範圍等，攸關其是否與甲○○共犯詐欺之具體事實，原判決均未詳加審認，亦有理由欠備之違法等語。

惟按：㈠、刑事犯罪之成立，除應行為具備法定各罪之特別要件外，仍須行為人具有故意或過失之一般要件。廢棄物清理法第四十六條第四款前段，未領有許可文件從事廢棄物貯存、清除、處理之處罰，除須行為人未領有許可文件，以及實際上有貯存、清除、處理廢棄物之行為外，尚須行為人主觀上有從事廢棄物貯存、清除、處理之故意，始屬相當。若其目的非在從事廢棄物之貯存、清除或處理，即不得以該罪相繩。本件原判決事實認定丁○○、陳登釧、乙○○、甲○○係就斃死豬中較為碩大且未嚴重腐敗者，予以收購、分切，進而佯以之為依法屠宰之豬肉，販賣予不知情他人，以獲取不法財物。意即渠等收購斃死豬之目的，自始不在從事斃死豬之貯存、清除或處理，而在以劣為優，以假為真，而詐欺他人之財物，自不得論以前開條款之罪。原判決以丁○○、陳登釧、乙○○、甲○○等人前開所為，係廢棄物之清除、處理，違反農委會（誤為經濟部）訂定、公告之「農業事業廢棄物再利用管理辦法」、「農業事業廢棄物再利用種類及管理方式」，認屬廢棄物清理法第五十二條之行政罰鍰之範疇，不應論以廢棄物清理法第四十六條第四款之罪（見原判決第十七頁），理由雖有不同，然並不影響於判決之結果。檢察官上訴執以指摘原判決違法，難認係適法之上訴理由。㈡、原判決已敘明丁○○、陳登釧、乙○○、甲○○等人，就收購、分切斃死豬之最終目的在販賣予一般消費者，均有認識；以上過程均在渠等默示之範圍內，且已各自分擔一部分行為，應負共同正犯之責等語（見原判決第八頁）。原判決就渠等如何係以劣為優，以假為真，以合法屠宰之豬肉價格販賣予消費者，顯係以詐欺為業，恃以維生，亦已說明其理由（見原判決第九頁）。至於原判決事實欄僅記載丁○○與共同正犯有「常業詐欺之犯意聯絡」，未明白認定有不法所有之意圖，核僅係文字記載稍嫌簡略之問題，亦難認係違背法令。丁○○就原判決已說明論斷之事項，重為事實之爭執，自非適法之上訴第三審之理由。㈢、原判決以甲○○分別與丁○○、乙○○，有常業詐欺之犯意聯絡及行為之分擔；丙○○與乙○○亦為共同正犯，並認共同正犯應對全部結果負共同之責，進而於主文項下，就共同正犯所有，供犯罪所用之物諭知沒收，並無分割沒收情形（見原判決第二、十、十一、十六、十八、十九頁）。檢察官或以原判決認甲○○亦與丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，亦為共同正犯（見原判決第十一頁第二、三行），卻未就原判決附表編號六丙○○所有供犯罪所用之物，一併於甲○○部分之主文項下諭知沒收，而有違誤。然原判決認甲○○與丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，亦為共同正犯云云，應僅係行文時之誤植。此由原判決事實欄三、四，均未認定二人間有何犯意之聯絡及行為之分擔，即可推認。原判決此部分瑕疵，因不影響於判決之結果，檢察官上訴指為違法，亦非適法之上訴第三審之理由。㈣、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，又不違罪刑相當原則，即不得指為違法。又緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬事實審法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。本件原判決已審酌甲○○、丁○○、丙○○、乙○○販賣斃死豬之數量龐大、所生之危害、各人之分工情形、獲取之利益、參與時間之長短，以及犯後態度等一切情狀，於法定刑內，各量處有期徒刑二年，並說明檢察官求刑未洽之理由（見原判決第十四、十五頁）。經核並無濫用量刑權限之情形，自不得指為違法。原判決雖僅就丁○○、丙○○及乙○○部分，說明對渠等所宣告之刑，何以以暫不執行為當之理由，就甲○○部分，未說明何以不予緩刑之原因。然說明其一，即排除其他。原判決既經審酌、裁量，雖未形諸文字，亦不能遽指為違法。依上說明，上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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