最高法院九十八年度台非字第二四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二四七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年五月三十日第一審確定判決（九十七年度訴字第八二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一００九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按犯毒品危害防制條例第十條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定或少年法院應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒；依同條例第二十條第二項為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯施用毒品之罪者，適用同條例第二十條第一項、第二項之規定聲請觀察、勒戒，毒品危害防制條例第二十條第一項、第三項定有明文。經查：㈠、本案檢察官原起訴被告甲○○於（民國）九十六年十二月二十四日二十三時許及同日二十時許，分別在台南縣永康市○○路某處及台南縣永康交流道附近，以將海洛因摻入香菸及將安非他命置於玻璃管吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次之事實而以九十七年度毒偵字第一００九號提起公訴，嗣經台灣台南地方法院以九十七年度訴字第八二四號案件審理，判決被告有期徒刑八月、五月，並定應執行刑十月，嗣被告提起上訴經台灣高等法院台南分院九十七年度上訴字第七九七號以上訴不符法定程式而駁回上訴確定，此有該署九十七年度毒偵字第一００九號起訴書、台灣台南地方法院以九十七年度訴字第八二四號判決書、台灣高等法院台南分院以九十七年度上訴字第七九七號判決書在卷可參。㈡、緣被告前因施用第二級毒品安非他命案件，於九十年五月十九日觀察勒戒期滿，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於同年五月九日，以九十年度毒偵緝字第二一四號、第二一五號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，基於反覆持續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年五月起至九十六年五月二十五日十一時許，在台南市安平區○○○街二二四巷二十一弄十二之二號居所及其他不詳處所，分別以將第一級毒品海洛因摻入香菸中再點燃吸聞之方式，施用第一級毒品海洛因數次及以將安非他命置於玻璃球加熱後再吸其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命數次之事實，經該署以九十六年度毒偵字第一六四九號為緩起訴處分，並於九十六年八月十四日確定，嗣因被告未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導之處遇措施（至該署指定之行政院衛生署嘉南療養院，依該院之毒品病患減害替代療法計畫，按時服用替代毒品美沙酮（METHADONE ）至無繼續服用之必要為止，期間最長為一年）及預防再犯所為之必要命令（應遵守衛生署嘉南療養院指定之日期，前往接受心理輔導治療；依該署觀護人指定之日期採尿檢驗），亦未向該署指定之台南觀護志工協進會支付新台幣四萬二千元，經該署依職權以九十七年度撤緩字第一二九號撤銷原處分，嗣以九十七年度撤緩毒偵字第八○號提起公訴，台灣台南地方法院於審理中認『本件被訴之《九十六年五月二十五日七時及十一時》施用行為之前，並無因施用毒品而遭查獲之紀錄與確切之事證，則被告係於九十年五月二十日釋放後，五年後再犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，依毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項之規定，須先行《觀察、勒戒、強制戒治》等程序』，而於九十七年八月二十一日以九十七年度訴字第一０二六號判決公訴不受理，復經該署檢察官提起上訴，經台灣高等法院台南分院以九十七年度上訴字第一一七一號駁回上訴而確定，有各該緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、判決書等附卷可佐。㈢、又因該案屬程序判決，未經實體裁判，遂由該署執行科簽分九十八年度毒偵字第一八八號辦理，並向台灣台南地方法院聲請觀察勒戒，經該院以九十八年度毒聲字第九二號裁定令入台灣台南看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，被告業已於九十八年五月八日入所執行。二、被告前因施用第二級毒品安非他命案件，於九十年五月十九日觀察勒戒期滿，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於同年五月九日，以九０年度毒偵緝字第二一四、二一五號為不起訴處分確定，本件台灣台南地方法院九十七年度訴字第八二四號判決中認定被告施用毒品之時間為九十六年十二月二十四日二十三時許及同日二十時許，距前次觀察勒戒執行完畢之九十年五月十九日，已逾五年，且該次觀察勒戒完成後，被告開始施用毒品之時間為九十六年五月二十五日七時及十一時，五年內並無施用毒品之犯行，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第二十條第三項、第二項之規定，以刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，認原起訴之程序違背規定而諭知不受理判決，予以觀察、勒戒、強制戒治等程序始為適法。原判決不察，逕就其犯行為刑事判決，顯有適用法則不當之違法。案經判決確定，且於被告不利，爰請依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」

施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。是施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。查被告甲○○於九十年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於九十年五月二十日期滿釋放（九十七年度訴字第八二四號卷第二十五頁）。檢察官嗣指被告自九十五年五月間起至九十六年五月二十五日十一時止，復施用第一、二級毒品，而以九十六年毒偵字第一六四九號緩起訴處分書，對被告為緩起訴處分（同上卷第二十八至二十九頁）。惟因被告未遵守及履行緩起訴書所定之處遇措施及命令，經檢察官於九十七年四月十八日，以九十七年度撤緩字第一二九號撤銷緩起訴處分書，撤銷對被告之緩起訴處分，並以九十七年度撤緩毒偵字第八○號起訴書，指被告復自九十五年五月間起施用毒品，並於九十六年五月二十五日七時許及十一時許，分別施用第一、二級毒品，向台灣台南地方法院提起公訴。經台灣台南地方法院審理後，認不能證明被告有於九十五年五月間，施用第

一、二級毒品，被告係於上開觀察、勒戒完畢釋放五年後，始再犯施用第一、二級毒品罪，而於九十七年八月二十二日，以九十七年度訴字第一０二六號刑事判決，為公訴不受理之諭知。嗣檢察官不服上開判決提起第二審上訴，復經台灣高等法院台南分院於九十七年十二月四日，以九十七年度上訴字第一一七一號刑事判決，駁回檢察官之上訴而確定，上情有各該撤銷緩起訴處分書影本、起訴書影本、刑事判決影本等附卷可稽。則本件依原確定判決援引起訴書記載所認定之事實，被告於九十六年十二月二十四日晚上十一時及同日晚上八時許，分別施用第一、二級毒品之犯行，距其於九十年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於九十年五月二十日期滿釋放，已逾五年而合乎「五年後再犯」之情形，揆諸前開說明，檢察官不得逕予追訴處罰。本件檢察官逕予提起公訴，其起訴程序違背規定，原應諭知不受理之判決，原審疏未注意上情，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另為公訴不受理之諭知，以資糾正。另被告雖不服原判決提起第二審上訴，然經台灣高等法院台南分院以九十七年度上訴字第七九七號刑事判決，認被告之上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第三百六十七條前段之規定，予以駁回，本件對原判決提起非常上訴，於程序上並無不合，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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