最高法院九十八年度台非字第二九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年六月二十六日第二審確定判決（九十七年度上易字第一二七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三、二一五、二四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按已經提起公訴或自訴之案件，在法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。惟若先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴判決，已經確定，應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應為免訴之諭知。（貴院九十八年度台非字第二三三號判決參照）二、經查，被告因於九十六年十二月六日四時五分為警採尿前回溯九十六小時內某時，在台大醫院廁所內，以玻璃球點火燃燒成煙霧狀吸用第二級毒品甲基安非他命，於九十六年十二月六日四時五分許，在台北市○○區○○路二０六號十一樓帝華旅館一一一一號房為台北市政府警察局萬華分局查獲，並當場扣得甲基安非他命五小包、玻璃球吸食器一個等物，業經台北市政府警察局萬華分局以九十六年十二月六日北市警萬分刑字第09633767800 號函移送台灣台北地方法院檢察署，由該署檢察官以九十七年度毒偵字第三號、第二一五號、第二四四號提起公訴〔起訴書犯罪事實（三）部分〕，並於九十七年三月十一日繫屬於台灣台北地方法院，經台灣台北地方法院審理結果，於九十七年四月二十九日以九十七年度訴字第四０四號判決判處有期徒刑七月，嗣經上訴台灣高等法院，經該院於九十七年六月二十六日以九十七年度上易字第一二七八號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑七月確定在案〔即該判決附表三所示之宣告刑〕（以上案件簡稱為前案），另被告因於九十六年十二月六日十四時三十三分為警採尿前回溯九十六小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命，經台北市政府警察局萬華分局偵查隊於九十七年二月十四日以北市警萬分刑字第09730069300 號函移送台灣板橋地方法院檢察署，由該署檢察官以九十七年度毒偵字第二二六四號向該院聲請簡易判決處刑，並於九十七年四月三日繫屬於該院，經該院於九十七年四月十四日以九十六年度簡字第二七００號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定在案（以上案件簡稱為後案）等情，有台灣高等法院九十七年度上易字第一二七八號案卷全卷、本院九十七年度簡字第二七００號案卷可稽，較諸被告為警查獲後迄移送台灣台北地方法院檢察署、台灣板橋地方法院檢察署起訴前之時間歷程，其中前案為：（一）被告於九十六年十二月六日四時五分許，在台北市○○區○○路二０六號十一樓帝華旅館一一一一號房為台北市政府警察局萬華分局查獲，並扣得甲基安非他命一小包、玻璃球吸食器一組；

（二）經被告供述查獲地點尚有藏放毒品，故於九十六年十二月六日五時許，再帶同台北市政府警察局萬華分局警員返回帝華旅館一一一一號房查扣甲基安非他命四小包；（三）於同日九時十一分許，於台北市政府警察局萬華分局桂林路派出所製作調查筆錄，迄同日九時五十七分許詢問完畢，（四）於同日十八時二十分許，由台北市政府警察局萬華分局移送台灣台北地方法院檢察署訊問，並於十九時四十分許，經該署檢察官諭知交保新台幣一萬元，迄翌日九十六年十二月七日被告因覓保無著，改由檢察官諭知限制住居釋放；另後案則僅於九十六年十二月六日十四時三十分許，由台北市政府警察局萬華分局偵查隊為被告製作調查筆錄，迄同日十五時三十二分許詢問完畢，此後，被告並無隨案移送地檢署複訊之資料，而係由台北市政府警察局萬華分局偵查隊以函送方式移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦，該署檢察官於收案後，亦未再傳喚被告到庭訊問，即逕向該院聲請簡易判決處刑，由此可見，被告自九十六年十二月六日四時五分為警查獲時起，迄同日十九時四十分許移由台灣台北地方法院檢察署檢察官訊問時止，均經留置於台北市政府警察局萬華分局，期間歷經二度訊問，及二次之採尿程序，此節亦可由台北市政府警察局萬華分局解送人犯報告書法定障礙事由欄之在途解送期間處記載：「1.逮捕至桂林所（六日四時五十分），2.（六日十三時三十分至偵查隊）」等字觀之甚明，是以依前開二判決所認定聲請人之施用毒品時間，一為九十六年十二月六日四時五分為警採尿前回溯九十六小時內某時，另一則為九十六年十二月六日十四時三三分為警採尿前回溯九十六小時內某時，二案所認定之被告施用毒品之時間顯然重疊，經衡諸常情，被告於該段等待移由檢察官複訊之期間，應無可能於警方之監控下再行施用毒品之可能，由此推知，前開二案被告經先後二次採集之尿液經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應之結果，係屬同一次施用毒品犯行所致，後案確係重複起訴之同一案件。因本件被告先起訴之案件，於台灣高等法院九十七年六月二十六日以九十七年度上易字第一二七八號判決時，後起訴之九十七年度簡字第二七００號，已於九十七年五月十五日判決確定，後起訴之九十七年度簡字第二七００號即有既判之拘束力。該先起訴之九十七年度上易字第一二七八號案件，於判決時，即應受該確定判決既判力之拘束，而應為免訴之諭知，卻仍為實體上科刑之判決〔該判決附表三所示之宣告刑部分〕，自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：已經提起公訴或自訴之案件，在法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。惟若先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，已經確定，應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應為免訴之諭知。查被告甲○○於民國九十六年十二月六日上午四時五分許為警採尿前九十六小時內，施用第二級毒品甲基安非他命一次，為警查獲，先經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十七年一月三十一日，以九十七年度毒偵字第三、二一五、二四四號提起公訴（即起訴書犯罪事實欄一、⑶部分），於九十七年三月十一日繫屬於台灣台北地方法院，經該院於九十七年四月二十九日，以九十七年度訴字第四０四號判決，就該部分判處被告施用第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七月），嗣經上訴原審法院，經該院於九十七年六月二十六日，以九十七年度上易字第一二七八號判決，就該部分撤銷第一審判決，改判處以同一罪刑確定。

而被告於九十六年十二月六日四時五分許為台北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）桂林路派出所查獲採集尿液後，於同日九時十一分製作調查筆錄，至同日九時五十七分詢問完畢；繼於同日十四時三十分許，由萬華分局偵查隊製作調查筆錄，並於同日十四時三十三分採其尿液；迄同日十八時二十分許，由萬華分局就第一次於九十六年十二月六日四時五分之採尿結果，以北市警萬分刑字第０九六三三七六七八００號移送台灣台北地方法院檢察署訊問，經該署檢察官於當日十九時四十分許諭知交保新台幣（下同）一萬元，嗣因覓保無著，改由檢察官諭知限制住居釋放；而被告經先後二次採尿，檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，萬華分局復就第二次採尿部分，再於九十七年二月十四日，以北市警萬分刑字第０九七三００六九三００號函移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦。乃該署檢察官，就被告當日先後二次採集之尿液，是否屬同一次施用甲基安非他命犯行所致乙節，未予究明，即就渠於九十六年十二月六日十四時三十三分第二次採尿，亦呈甲基安非他命陽性反應之事實，於九十七年三月十三日，以九十七年度毒偵字第二二六四號聲請簡易判決處刑，並於九十七年四月三日繫屬台灣板橋地方法院，經該院於同年月十四日，以九十七年度簡字第二七００號簡易判決，再判處被告施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑六月），卻先於九十七年五月十五日確定等情，有萬華分局桂林路派出所刑事案件報告單、調查筆錄、臨檢行為名冊、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台灣台北地方法院檢察署點名單、訊問筆錄、覓保無著報告；萬華分局調查筆錄、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、萬華分局解送人犯報告書、該分局第00000000000號、第00000000000號刑事案件移送書、台灣台北地方法院檢察署檢察官九十七年度毒偵字第三、二一五、二四四號起訴書、台灣台北地方法院九十七年度訴字第四０四號、台灣高等法院九十七年度上易字第一二七八號判決、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十七年度毒偵字第二二六四號聲請簡易判決處刑書、台灣板橋地方法院九十七年度簡字第二七００號判決、台灣台北地方法院檢察署九十七年度執字第五一三三、七六七三號及台灣板橋地方法院檢察署九十七年度執字第七０二六號執行卷足稽。觀諸被告於九十六年十二月六日四時五分許，在台北市○○區○○路二０六號十一樓帝華旅館一一一一號房為台北市政府警察局萬華分局查獲，扣得甲基安非他命一小包、玻璃球吸食器一組；嗣因被告供出查獲地點尚有藏放毒品，乃於同日五時許，再帶同警員返回上開旅館房間查扣甲基安非他命四小包。其間被告已於同日四時五分，經該分局桂林派出所予以採尿送驗，發現呈甲基安非他命陽性反應，乃於同日十八時二十分許，移送台灣台北地方法院檢察署。則此期間內被告既涉嫌施用毒品，在警局應詢處理當中，衡情當無再有施用甲基安非他命可能。乃萬華分局偵查隊復於被告當日經移送檢察署前之十四時三十三分許，重複對被告採尿送驗，雖結果亦呈甲基安非他命陽性反應，然此與被告前於同日四時五分所為採尿，既係同日經警查獲後，先後二次所為，彼此間隔約十小時餘，則以其採尿之時間，回溯九十六小時之前之某時，認定被告有施用甲基安非他命一次之犯行，二者在時間上大部分係為重疊，極有可能係被告一次施用甲基安非他命所造成，要不能因警方於查獲後同一日內對被告先後重複二次採尿，均呈甲基安非他命陽性反應，遂認渠於該期間內有二次施用甲基安非他命犯行。是台灣板橋地方法院檢察署檢察官就後一採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應之結果，聲請台灣板橋地方法院以簡易判決處刑，自屬就被告之同一犯罪事實，重複起訴。

然該案既已於九十七年四月十四日，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第二七００號，判處被告施用第二級毒品罪刑確定在先。而檢察官以被告於第一次經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應結果，乃就同一事實向台灣台北地方法院提起公訴，雖起訴在前，並經台灣台北地方法院論處其施用第二級毒品罪刑，但原審法院於九十七年六月二十六日，以九十七年度上易字第一二七八號判決時，上開台灣板橋地方法院就被告之同一犯罪事實所為科刑判決，既已確定，揆諸首開說明，自應將原判決該部分撤銷，改判為免訴諭知，始為適法。原審失察，仍為科刑之實體判決，自有判決不適用法則之違法，且於被告為不利。非常上訴理由執以指摘原判決此部分違背法令，洵有理由，應由本院將原判決關於其附表編號３所示施用第二級毒品部分撤銷，改判諭知免訴，以資救濟。至扣案之甲基安非他命五小包因具有違禁物性質，依刑法第四十條第二項規定，得單獨宣告沒收，此部分宜由檢察官另行聲請法院為之，併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零二條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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