最高法院九十八年度台非字第三二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第三二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年一月三十日第一審確定簡易判決（九十六年度交簡字第二三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一一０七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，復按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第六款分別定有明文。又現役軍人犯陸海空軍刑法之罪者，依陸海空軍刑法處罰；現役軍人服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金，陸海空軍刑法第一條及第五十四條第一項分別定有明文。再案（「案」應係「按」）現役軍人犯陸海空軍刑法或其他（「其他」應係「其」）特別法之罪，依本法之規定追訴處罰之，軍事審判法第一條第一項本文定有明文。二、查本件被告甲○○於民國八十四年二月十七日入伍，迄今仍在服役中，此有被告兵籍表影本一份在卷可稽。被告於九十五年十二月二十九日凌晨一時許酒後駕車，於同日凌晨二時許為警測得其呼氣酒精濃度高達每公升０．七三毫克，涉犯陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪嫌，被告犯罪迄今均在職服役中，由上開法條規定，自應由軍事法院審判，普通法院無審判權，原審不察，遽予論處被告罪刑，原判決顯有違背法令，該案件業已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資救濟。」等語。

本院按：非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，此觀諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明；若判決尚未確定，即無對之提起非常上訴之餘地。又送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，為刑事訴訟法第六十二條所明定。

而民事訴訟法第一百二十九條規定：「對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之」。經查，被告甲○○自民國八十四年二月十七日起在海軍服役，迄原審於九十六年二月八日送達判決時，猶在海軍高雄軍艦服役等情，有卷附海軍一五一艦隊九十八年九月十八日海五一行字第0980002918號函檢附之被告兵籍資料影本可憑（見台灣高雄地方法院檢察署九十八年度執聲非字第三０號卷第六至八頁）。原審於九十六年二月八日，對於被告送達判決正本，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百二十九條之規定，自應囑託被告服役之該管軍事機關或長官為之，始屬適法。乃原審不察，逕向被告之戶籍地即高雄縣鳳山市○○路五八八號九樓為郵寄送達，因不獲會晤被告本人，而將原判決正本於九十六年二月八日付與被告之受僱人等情，有卷附送達證書為憑（見原審影印卷第十二頁）。則原審送達判決正本予被告，即難認合法。非常上訴意旨執上開送達證書為證，主張原審已於九十六年二月八日合法送達判決予被告，原判決因此確定，尚嫌無據。揆之上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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