最高法院九十九年度台上字第一一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一一四七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月三日第二審判決（九十六年度上訴字第一一０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二一五０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠證人宋旭財於警詢證稱：多次向被告甲○○購買第一級毒品海洛因等語（下稱海洛因），核與證人楊永豪於警詢證稱：知道被告有販賣毒品海洛因等語；及證人甘武賢於警詢、偵查中證稱：被告於民國九十五年七月前有販賣海洛因給宋旭財、「國良」、「昭霖」等人，他們都是打行動電話跟被告聯絡，再由我送海洛因過去，並收錢回來交給被告，我也有向被告買過海洛因，每次新台幣（下同）一千元，約七、八次等語相符，並有被告、楊永豪及甘武賢、「大嫂」間之監聽錄音譯文、扣案電子磅稱一台等證據，足見被告於九十五年七月前確有連續販賣海洛因予宋旭財、甘武賢、「國良」、「昭霖」等人，原判決認被告並無此部分犯行，有違證據法則。㈡證人楊永豪、宋旭財、甘武賢警詢、偵查中證述，距案發時間近，記憶清晰、印象深刻，較不會受事後因素干擾，自有較為可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二規定，均有證據能力。原判決認宋財旭警詢陳述不具證據能力，於法不合。㈢楊永豪向被告調詢海洛因數量以台為單位，每台價格七萬元以上，各次交易價格約五百至二千元，販毒規模非小，復否認犯行，犯罪情狀並無顯可憫恕，原判決依刑法第五十九條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。被告上訴意旨略以：㈠依監聽錄音譯文內容，被告與楊永豪稱呼海洛因、安非他命之暗號，並不一致。原審未查明通訊監察譯文中所指「硬的」、「軟的」意義為何？被告與楊永豪就買賣標的是否已達成合意？

逕認被告已著手販賣海洛因而未遂，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決未說明證人楊永豪、甘武賢警詢陳述所處之受詢情況及外部附隨情況為何？如何較審判中證詞為可採？即認證人楊永豪、甘武賢警詢陳述具有證據能力，於法有違。且原判決除甘武賢、楊永豪、宋財旭警詢筆錄外，就其他所引用之傳聞證據，並未說明該等傳聞證據之取得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺、證據之證明力是否顯然偏低，而具有適當性，僅以公訴人、被告及選任辯護人之同意，逕認具有證據能力，亦有未合。㈢監聽錄音譯文本質上乃傳聞證據，除法律有規定外，不得作為證據。原判決未說明上訴人與楊永豪間之監聽錄音譯文符合何種傳聞例外而得作為證據。且被告對該監聽錄音譯文之真實性尚有爭執，原審未勘驗該監聽錄音確認真實性，逕採為上訴人犯罪證據，有判決理由不備之違法。㈣原判決於量刑時，並未於理由內具體說明審酌刑法第五十七條所列各款事項，亦有判決理由不備之違法云云。

惟查原判決依憑證人楊永豪於警詢、第一審之證詞，被告與楊永豪間之監聽錄音譯文、扣案殘留海洛因之電子磅秤一台、0000000000號行動電話一支、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000000號檢驗報告等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑十年），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於被告辯稱：在監聽錄音譯文中所稱「軟的」、「硬的」是指電腦軟、硬體，而非與楊永豪討論販賣海洛因，且0000000000號行動電話亦非其所有云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又公訴意旨另以：被告自九十四年五月間某日起，基於販賣海洛因之犯意，以持有之0000000000號行動電話為聯繫工具，自九十五年六月間起至同年八月間止，以海洛因半錢七萬五千元或一包約一次之施用量每包一千元之代價，連續販賣海洛因予宋財旭、甘武賢等人施用，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌云云。經綜合調查證據結果，認被告被訴此部分犯罪，尚屬不能證明，因公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審依證人楊永豪之指證，並以楊永豪與被告間之監聽錄音譯文為補強證據，認定被告有本件之犯罪事實。對於被告辯解，認不足採；又依證人甘武賢於警詢、偵查中指證及被告與楊永豪、甘武賢與「大嫂」間監聽錄音譯文等事證，不足以認定被告有販賣宋財旭、甘武賢等人海洛因犯行，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。檢察官及被告上訴意旨㈠均置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決說明宋財旭警詢筆錄係警員以詐欺方法取得，非出於任意性陳述，不具證據能力。又證人楊永豪、甘武賢警詢陳述，與其等第一審證述不符，惟其等警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自得作為證據。另除甘武賢、楊永豪、宋財旭警詢筆錄外，原判決所引用審判外陳述之傳聞證據，經公訴人、被告及選任辯護人於審判程序均同意作為證據，且審酌該等證據作成情況，均無不適當之情形，認得作為本案證據（見原判決理由壹、一、㈡、二、三），核無不合，自無檢察官及被告上訴意旨㈡所指之違背證據法則。㈢監聽錄音譯文係據監聽錄音翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍以監聽所得之錄音帶始屬調查犯罪所得之證物，並屬刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物。倘其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。依卷內資料，本件高雄憲兵隊偵防分隊依向台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發之通訊監察書，對被告及甘武賢分別持用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作本件監聽錄音譯文（見憲國字第０九五００００四一三號卷第一至一三頁）。而第一審審理時已就本件監聽錄音譯文依法提示被告及選任辯護人，踐行調查證據之程序，被告及選任辯護人均未爭執監聽錄音譯文內容之真實性（見第一審卷第一四六、二一六頁）；及至原審審理提示該監聽錄音譯文時，被告選任辯護人亦表示沒有意見（被告因通緝未到庭，見原審卷第一二三頁），且證人楊永豪於第一審復指證監聽錄音譯文內容係向被告聯絡購買海洛因之事（見第一審卷第七七頁）。足見本件監聽錄音譯文確係被告與楊永豪買賣海洛因之對話，核與監聽錄音有相同之價值，自有證據能力。原判決採為認定被告之犯罪證據，並無不合，被告上訴意旨㈢所指，顯非依據卷證資料具體指摘之適法上訴第三審理由。

㈣量刑之輕重與是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，於犯罪具有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，縱宣告法定最低刑期猶嫌過重者，即有其適用。原判決說明被告並非販毒集團，且僅有販賣一次毒品，數量微少，獲利有限，如科以最輕本刑之無期徒刑，似嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。復審酌被告曾有毒品前科，竟又販賣海洛因牟利，嚴重危害社會大眾身心健康，及參酌其販賣數量不多，亦未得逞等一切情狀，量處有期徒刑十年。原判決審酌被告量刑事項及適用刑法第五十九條規定酌減其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自無檢察官上訴意旨㈢、被告上訴意旨㈣所指之違法。檢察官及被告上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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