最高法院九十九年度台上字第一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台上字第一四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

張振興律師

被告

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第一八五六、二○一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○部分之判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯從一重改判論處甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑；論處丙○○、乙○○、丁○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑；並就公訴意旨認被告等另牽連涉犯利用職務上機會詐取財物罪嫌部分，說明經審理結果，尚無從為被告等有此部分犯罪之確信，而不另為被告等此部分無罪之諭知。固均非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上機會詐取財物罪，為刑法詐欺取財罪之特別規定，係以公務員圖取不法所得，而假借職務上所可利用之一切事機，以欺罔等不誠實之手段，使人陷於錯誤而交付財物為其構成要件。所謂圖取不法所得，即指欠缺適法權源，仍圖將本人或第三人財物，移入自己或他人實力支配管領下，而為使用、收益或處分之情形而言。

又預算之籌劃、編造、審議、成立及執行，均應依預算法規定辦理；且除法定由行政院統籌支撥之科目及第一預備金外，總預算內各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費，不得互相流用。

預算法第一條、第六十二條定有明文。本件原判決事實認定被告等四人均具公務員身分，利用職務上之機會，以非法虛報修車費用之方式，致使不知情之出納人員信以為真，陷於錯誤，先後交付虛報車輛維修款各新台幣（下同）十二萬六千七百八十八元、十萬元，以供台北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）支應民國八十九年、九十年歲末警民春安聯誼餐會之用等情。如果無訛，被告等既均知北投分局之預算項目並未編列春安餐會經費，該分局公務車之維修業務，復屬其等職務上之行為，則對於會計科目項下車輛維修經費，即應確實執行，如有賸餘應依法繳庫；不得於相關會計科目項下經費，以非法虛報款項之方法流出運用，乃職務上應知悉之事項，要難諉為不知。是被告等四人前揭所為「假報修，真核銷」，即似欠缺適法權源，仍圖將本屬於會計科目車輛維修之預算款項移入北投分局實力支配下作為春安餐會經費使用，能否謂主觀上無不法所有之意圖？即非全無研酌餘地。原審未進一步詳加釐清審認，徒以不當挪用會計科目之經費，僅違反預算法規，「甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等人雖為警員，甲○○並為高階警官人員，對於預算之規定，各該科目項下費用之流用是否允當，未必盡為詳知，其等認為會計主任既同意挪用，主觀誤認為車輛維修費用為警局該年度可得運用之預算，支應於警局所籌辦之春安餐會，並無不當」云云（見原判決第四一頁第十至十五行），遽謂難認被告等具有不法所有之意圖，而為渠等有利之論斷，難認適法。㈡、修正前刑法第五十六條規定連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。故刑法上之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，亦即必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。原判決以甲○○分別於八十九年十二月間及九十年十二間犯行使公務員登載不實文書、修正前商業會計法第七十一條第一款等犯行，其犯罪時間雖前後相距達一年之久，非屬密接，然從證人金紹雲轉知被告乙○○「可循八十九年度往例辦理勻支」，即謂「可見被告甲○○於八十九年犯罪時即已預見次年度如春安餐費仍有不足之情形，將以同一方法辦理」，而認其所為係基於概括犯意為之，仍應論以連續犯一罪（見原判決第三六頁第十六至二三行）。然金紹雲在第一審證稱：甲○○於九十年十二月中旬打電話請其至分局長辦公室，詢問春安餐會經費是否還有預算，其回答在公務車輛維修款還有預算，可勻支十萬元等語（見一審卷三第二一頁）。倘若不虛，甲○○於向金紹雲詢問之前，似不知九十年度公務車輛維修之預算科目是否仍有剩餘款項，何以得據為甲○○八十九年十二月間違反商業會計法等行為時，係基於一個預定犯罪計畫，而在往後年度內反覆實行同一犯罪行為之論斷依據？原判決並未進一步詳加敘明，遽就甲○○部分以連續犯論擬，自有理由不備及適用法則不當之違誤。㈢、刑法第三十五條第二項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」原判決認被告等所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪、同法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪及修正前商業會計法第七十一條第一款之商業負責人登載不實憑證罪。

而刑法第二百十三條之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑」

，刑法第二百十四條之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，修正前商業會計法第七十一條第一款之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，依刑法第三十五條第二項規定，自以行使公務員登載不實文書罪為重。則原判決就被告等所犯上開之罪，依牽連犯從一重處斷，自應論處行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，乃竟從較輕之修正前商業會計法第七十一條第一款科處，顯有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。檢察官認被告等四人違反商業會計法、行使使公務員登載不實文書等犯行部分，與上開發回部分，有牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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