最高法院九十九年度台上字第一八二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八二七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳祥彬律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

王忠沂律師

上訴人

丙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三００號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第四九七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑上訴人甲○○、丙○○、乙○○及正犯林志泓、簡若平於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之供述或證述，佐以證人即被害人楊耀、王嘉豐、彭昱瑋、阮金緣、官凱麒、郭山岳、陳國泰、郭勝芳、郭麗華、賴國樑及證人簡寶蓮、曾翊甫等人於警詢、檢察官訊問時及原審之證述，並有土造雙管霰彈長槍一支、改造手槍三支、霰彈二十六顆、子彈四顆、手銬二付、開山刀一把、黑色頭套六個、鴨舌帽三頂、黑色手套四雙、口罩一個扣案可資佐證。上開槍彈經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認定：土造雙管霰彈長槍一支，擊發功能正常，具有殺傷力；改造手槍三支，均擊發功能正常，可以擊發適用之子彈，具有殺傷力；霰彈二十六顆（經試射十三顆）係制式霰彈，可以擊發，具有殺傷力；子彈四顆（經試射二顆）係由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，可以擊發，具有殺傷力等語，有刑事警察局民國九十六年八月三十一日刑鑑字第0960132361號槍彈鑑定書（下稱本槍彈鑑定書）在卷可憑，資以認定甲○○有原判決事實欄二；丙○○有原判決事實欄三、㈡及三、㈤；乙○○有原判決事實欄三、㈣及三、㈤所記載之犯罪事實。並敍明甲○○就所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，於偵查、審判中自白，並供出槍彈之來源，因而查獲吳全成，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定，減輕其刑。因而撤銷第一審關於甲○○如第一審判決附表（下稱附表）一編號一所示之寄藏槍枝；丙○○如附表三所示之加重強盜；乙○○部分不當之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論處甲○○犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之罪刑；丙○○犯結夥攜帶兇器夜間侵入有人居住之建築物強盜罪之罪刑（二罪）；乙○○犯結夥攜帶兇器夜間侵入有人居住之建築物強盜罪之罪刑（二罪），並諭知相關之從刑、罰金如易服勞役之折算標準，復就丙○○、乙○○所處有期徒刑部分，定其應執行之刑。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠本槍彈鑑定書僅簡略記載送鑑槍枝擊發功能正常，可以擊發適用之子彈，具有殺傷力；送鑑子彈經採樣試射，可以擊發，具有殺傷力等語，而未記載鑑定經過及子彈如何採樣（所採子彈樣本是否足以代表全部子彈）、如何試射（以何等槍枝或發射器試射）、實際發射動能若干等項，亦未記載未經試射之其餘子彈，具有殺傷力所憑依據，不合刑事訴訟法第二百零六條第一項之規定，應無證據能力。原審未命刑事警察局補正，即遽採鑑定結果，而為不利於甲○○之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡警方雖於九十六年八月二十二日，在台北縣三峽鎮○○路四五三號六樓之一甲○○之同居人簡寶蓮承租處，搜索查獲甲○○持有之槍彈，但警方原本不知槍彈係何人持有，亦不能單憑簡寶蓮之片面說詞，即可以確認槍彈為上訴人所持有，則甲○○於被警方循線逮捕時，隨即坦承因寄藏而持有槍彈；又槍彈是否具有殺傷力，必須經過鑑定始能確認，而本槍彈鑑定書係於九十六年八月三十一日製作完成，警方於甲○○坦承持有槍彈前，自然無法確知槍彈具有殺傷力，甲○○於警方確知甲○○寄藏而持有槍彈之犯罪事實前，已經自首犯罪，應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項或刑法第六十二條前段之有關自首減刑規定之適用。原判決未能詳為調查、審認，即率認甲○○不成立自首，有判決理由不備、矛盾之違法；丙○○上訴意旨略以：㈠原判決已認定扣案之開山刀、黑色頭套、鴨舌帽、黑色手套、口罩等物，係甲○○所有，而非丙○○所有，卻於丙○○所處主刑之下，併予宣告沒收，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡原判決事實欄三、㈡及三、㈤所示之加重強盜犯行，係由甲○○主導犯案，又甲○○前有多次犯罪紀錄，並應依累犯之規定加重其刑，又無自首減刑規定之適用，於上訴審即台灣高等法院九十七年度上訴字第三五四一號判決係分別量處甲○○有期徒刑五年、五年，並已判決確定，而丙○○前無任何犯罪紀錄，原判決竟分別量處丙○○有期徒刑七年四月、七年四月，應執行有期徒刑九年六月，有量刑不符比例原則之違法；乙○○上訴意旨略以：㈠原判決事實欄三、㈣所示之加重強盜犯行，被害人究共計幾人？官凱麒以外之被害人姓名為何？各被害人個別被強盜之財物分別為多少？原判決俱未明確認定，有判決理由不備之違法。㈡原判決事實欄三、㈤所示之加重強盜犯行，乙○○僅提供賭場地點，及駕駛車輛在外接應，並未進入賭場實行強盜財物行為，自應論以幫助犯。原判決未說明所憑理由，即論以乙○○係共同正犯，有判決理由不備之違法各云云。經查：㈠本槍彈鑑定書（見偵查卷二第一三一至一四四頁）有關鑑定槍彈之經過所為文字說明，固稍嫌簡略，但已檢附各該槍彈於鑑定過程之照片供參，足以補充說明鑑定之經過。又稽之卷內資料，甲○○及其在原審之選任辯護人從未爭執本槍彈鑑定書之證據能力，亦未聲請原審命刑事警察局補充說明鑑定之經過，甚且於原審準備程序一致陳稱，本槍彈鑑定書具有證據能力，同意作為證據使用，或於審判長在審判程序就本槍彈鑑定書依法踐行調查證據程序時，表示「沒有意見」等情，有準備程序、審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第六四頁、二二九頁）。原審因而認定鑑定已屬完備，未命刑事警察局就鑑定之經過為補充說明，亦未於理由中就不具爭議之本槍彈鑑定書之證據能力、鑑定之經過及其結果，加以說明，即採為判斷之依據，核與判決結果不生影響，仍屬適法，難認有甲○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈡刑法第六十二條之所謂發覺，固指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，並不以確知其為犯罪之人為必要，於有確切之根據得為合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑者，即足當之。但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知者，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。原判決說明依憑證人即承辦警員曾翊甫於原審之證述，可知警方於搜索查獲槍彈後，已自簡寶蓮及丙○○於警詢時之陳述，得知係甲○○持有槍彈，乃據以循線逮捕甲○○，足認警方於甲○○到案坦承犯行之前，已經知悉係甲○○持有槍彈，並無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項或刑法第六十二條前段有關自首減刑規定之適用等語（見原判決第二三頁），揆之上述說明，尚無不合。至於槍彈具有殺傷力一節，係原本即已客觀存在之事實，警方於查獲槍彈時，應已依據槍彈之材質、構造、功能、外觀等情，作出初步判斷，否則不會予以查扣。且警方係依憑簡寶蓮、丙○○於警詢之陳述，就甲○○持有槍彈之犯罪事實，已有確切之根據得為合理之可疑，並非單純主觀上之懷疑而已。

甲○○上訴意旨猶指稱原判決認定甲○○不成立自首，有判決理由不備、矛盾之違法云云，自不足取。㈢有罪判決認定之犯罪事實，關於犯罪行為人、被害人、犯罪時間、地點及實行犯罪行為之具體態樣等項，係適用法律之重要基礎，固應詳為調查、審認。然若有罪判決所為認定，已大致符合犯罪構成要件事實，而無礙於特定事實之同一性及法律之適用，仍屬適法。本件原判決事實欄三、㈣所示之加重強盜犯行，已記載犯罪行為人、被害人、犯罪時間、地點及實行犯罪行為之具體態樣等項，雖有關犯罪被害人及強盜之財物，僅記載被害人官凱麒等人及強盜財物之總額，而未詳細認定被害人之人數、官凱麒以外之被害人姓名、各被害人個別被強盜之財物等項，但據官凱麒於警詢所稱被害人共計有十餘人之多（見偵查卷二第九七至九九頁），又時隔已久，囿於官凱麒有限之記憶能力，委實難以查明上情。原判決有關被害人之人數、官凱麒以外之被害人姓名及各被害人個別被強盜之財物之認定，雖有欠明確，但無礙於特定事實之同一性，又不論被害人之人數、姓名及各被害人個別被強盜之財物多寡，均核與犯罪構成要件事實及刑責之加重、減輕或免除事由之認定無涉，顯與判決結果不生影響，難認有乙○○上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。㈣原判決已詳為說明乙○○就原判決事實欄三、㈤所示之加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語（見原判決第二四頁），核無不合。至於原判決認定乙○○僅提供賭場地點，及駕駛車輛在外接應，並未進入賭場實行強盜財物行為等情，核與原判決認定乙○○應論以共同正犯，仍屬無礙，自無乙○○上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈤刑法第三十八條第三項前段係規定，供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於「犯罪行為人」而非「被告」所有者為限，得沒收之；又共同正犯於意思聯絡範圍內各負全部責任，均係所謂「犯罪行為人」，則供犯罪所用或犯罪預備之物，祇須屬於「犯罪行為人」所有者，即得宣告沒收。原判決說明扣案之開山刀、黑色頭套、鴨舌帽、黑色手套、口罩等物，係甲○○所有，而非丙○○所有，仍於丙○○所處主刑之下，併予宣告沒收（見原判決第二七、二八頁），揆諸上述說明，於法自屬無違，難認有丙○○上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。㈥稽之卷內資料，原判決事實欄三、㈡及三、㈤所示之加重強盜犯行，台灣高等法院九十七年十一月二十五日九十七年度上訴字第三五四一號判決，係認定甲○○均成立自首，爰適用刑法第六十二條有關自首之規定，予以減輕其刑，又未認定甲○○應依累犯之規定加重其刑，乃分別量處甲○○有期徒刑五年、五年（見九十七年度上訴字第三五四一號判決第五、一六、二六、二七頁）；原判決既未認定丙○○同於甲○○有自首減輕其刑規定之適用（見原判決第二三、二四頁），自無從比附援引。原判決就原判決事實欄三、㈡及三、㈤所示之加重強盜犯行，分別量處丙○○有期徒刑七年四月、七年四月，並未逾越刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪之法定本刑七年以上有期徒刑，又已屬從輕量刑，於法無違。丙○○上訴意旨指稱台灣高等法院九十七年度上訴字第三五四一號判決認定甲○○應依累犯之規定加重其刑，又未適用自首減輕其刑之規定，係分別量處甲○○有期徒刑五年、五年，原判決卻量處丙○○有期徒刑七年四月、七年四月，應執行有期徒刑九年六月，所為量刑不合比例原則云云，核與卷內訴訟資料不符，自非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就判決內已明白論斷及不影響判決結果之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認甲○○、乙○○、丙○○之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又甲○○於九十八年十二月七日、十日、九十九年一月二十八日所提出上訴理由（補充）狀，迭次聲明僅係就原判決事實欄二所示之「槍枝部分」（按係寄藏槍枝部分），提起上訴，所具上訴理由亦僅及於寄藏槍枝部分（按係關於甲○○寄藏槍枝犯行，應否成立自首），應認其就原判決事實欄三、㈠及三、㈢所示之加重強盜犯行部分，並未提起第三審上訴；甲○○之選任辯護人於九十九年二月八日所提出刑事上訴理由狀，有關加重強盜部分之上訴理由，本院即無庸予以審酌，均附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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